طبيعة سلطات السنديك ودورها في إخراج المقاولة المتوقفة عن الدفع من وضعيتها المختلة

16 - د أحمد شكري السباعي- الوسيط في مساطر الوقاية من الصعوبات التي تعترض المقاولة، ومساطر معالجتها- ج الثالث- دار النشر والمعرفة ط2000 ص215.
17 - إن مقتضيات المادة 686 من مدونة التجارة المنظمة للتصريح بالديون تعطي الحق لجميع الدائنين بدون استثناء في التصريح بديونهم المستحقة قبل صدور حكم فتح المسطرة، إلى السنديك. مهما كانت طبيعة الدين المترتب بذمة المقاولة المفتوحة مسطرة التسوية القضائية في مواجهتها، فإن القانون أوجب التصريح به لدى السنديك، الذي أوكل إليه المشرع في المادة 693 من مدونة التجارة وما بعدها صلاحية تحقيق الديون وتسليم قائمة باقتراحاته إلى القاضي المنتدب إلا أن صلاحية التثبث من الديون تعد من صميم اختصاص القاضي المنتدب وليس السنديك.
-قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء رقم720/2004 بتاريخ 05/03/2004 منشور بمجلة المحاكم المغربية العدد 99 ص 182.
18 - د أحمد شكري السباعي- الوسيط في مساطر الوقاية من الصعوبات ?مرجع سابق ط 2000 ص216
19 - د محمد لفروجي - مرجع سابق- ص 382.
20 -وتجدر الإشارة إلى أن المشرع الفرنسي، وعلى عكس المشرع المغربي عدد من الأجهزة المساعدة للقضاء بحيث أصبح يعتمد على جهازين رئيسيين جهاز المتصرف «L'administrateur» الذي يتم اختياره من اللائحة الوطنية للمتصرفين القضائيين «L'administrateur judiciaire» الذي يراقب أو يساعد أو يحل محل المدين في إدارة المقاولة، ومنصب ممثل الدائنين»Le représentant des créanciers» الذي يتم اختياره من لائحة الوكلاء المتصرفين «Mandataires liquidateurs» ويملك وحده حق التصرف باسم الدائنين ولمصلحتهم
21 - د أحمد شكري السباعي- مرجع سابق- 2000 ص 167.
22 - د محمد لفروجي -مرجع سابق-ص 257.
23 - للإشارة ففي القانون الفرنسي يقوم بهذه الموازنة المالية والاقتصادية والاجتماعية المتصرف القضائيL'administrateur judiciaire إذا تعلق الأمر بمسطرة عامةProcédure générale أما إذا تعلق الأمر بمسطرة مبسطة Proc?dure simplifi?e فيقوم بالدور الرئيسي في الموازنة القاضي المنتدب( المادة 140 من قانون 25 يناير 1985).
-Yves Guyon- Droit des Affaires - Entreprise en difficult?s Redressement judicaire- faillite- Tome 2 -9E édition-2003 p 203.
24 - د محمد لفروجي - مرجع سابق- ص260.
25 - د-أحمد شكري السباعي- مرجع سابق-2000 ص 167.
26- قد يثور إشكال حول الجهة المختصة بالنظر في طلب تجديد المدة اللازمة لإعداد الحل، هل المحكمة التي أصدرت الحكم بفتح المسطرة أم القاضي المنتدب، في الواقع يوجد غموض يكتنف النص العربي للمادة 579 من مدونة التجارة 1996 عندما لم يحدد الجهة المختصة بالنظر في طلب التجديد الذي يتقدم به السنديك الأمر الذي قد يوحي إلى أن الجهة المختصة بذلك هي القاضي المنتدب، غير أن الإطلاع على النص الفرنسي لهذه للمادة 579 نجده ينص صراحة على أن المحكمة المفتوح أمامها المسطرة هي التي تختص بالنظر في هذا الطلب.
??? Ce dlai peut étre renouvelé une seule fois par le tribunal ? la requéte du syndic.??
- د محمد لفروجي - مرجع سابق-ص263.
27 - عبد الكريم عباد- دور القضاء في معالجة صعوبات المقاولة- أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق- جامعة الحسن الثاني عين الشق كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية الدار البيضاء- 2003-2004- ص190.
28 - نفس المرجع ص 190
29 - وفي هذه الحالة يجوز له أن يطلب من مجلس الإدارة أو من مجلس الإدارة الجماعية أو من المسير حسب الأحوال استدعاء الجمعية العامة غير العادية أو جمعية الشركاء لهذا الغرض.... المادة 583 من مدونة التجارة 1996.
30 - يقصد بالعقود الجارية Les contrats en cours كل عقد، يتعلق بتقديم خدمة أو بتزويد أو بتأجير، ساري التنفيذ في تاريخ صدور الحكم القاضي بفتح المسطرة، ولو كان مبنيا على الاعتبار الشخصي للمدين- د محمد لفروجي- مرجع سابق- ص 302.
لقد خولت المادة 573 من مدونة التجارة للسنديك مهمة تقرير مصير العقود الجارية بمنحه حق اختيار تنفيذها اعتمادا على تحليله للأسباب والمشاكل التي تعاني منها المقاولة في سبيل اقتراح الحلول الناجعة التي من شأنها المساهمة في إنقاذها وتصحيح مسارها والبحث عن الحظوظ الممكنة للإنقاذ والحسم بسرعة في اختيار العقود التي قد تساهم في تحقيق الهدف، ويقاس مدى نجاحه في هذه المهمة بمدى قدرته على جمع أكبر قدر من المعلومات الدقيقة عن المقاولة. أنظر ذ محمد بنزهرة- الإشكالات التي تطرحها العقود الجارية بعد فتح مسطرة التسوية القضائية- مجلة القانون والاقتصاد العدد 19 سنة 2002 ص 141.
31 - محمد البعدوني - مرجع سابق- ص 53.
32 -الملاحظ أن المشرع المغربي قد ضيق من دائرة الأشخاص الذين يحق لهم ممارسة دعوى البطلان بخلاف المشرع الفرنسي حيث تنص المادة110 من قانون 25 يناير 1985 والمعدل بتاريخ 10 يونيو 1994 :
L'action en nullité est exercée parl?administrateur, par le représentant des créanciers, par le liquidateur ou le commissaire - l'exécution du plan. Elle a pour effet de reconstituer léactif du débiteur??.
وبذلك يلاحظ أنه قد وسع من دائرة الأشخاص الذين يحق لهم ممارسة دعوى البطلان لكل من المتصرف وممثل الدائنين والمصفي والمفوض المشرف على التنفيذ مخطط التسوية. أنظر محمد لفروجي- مرجع سابق -ص342
33 -للسنديك وحده الصفة في التصرف باسم الدائنين ولفائدتهم وبذلك فأي دعوى يمكن أن تطال الدائنين فلابد وأن تكون في مواجهة السنديك فمثلا دعوى رفع الحجز، في إطار المساطر الجماعية، لا توجه ضد الدائن الحاجز وحده، ولكن أيضا في مواجهة السنديك لارتباط الحجز بحقوق جميع الدائنين وذلك تحت طائلة عدم القبول.
- قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت رقم 2644/2004 بتاريخ 26/07/2004 منشور بمجلة المحاكم المغربية العدد99 ص171.
34 - محمد البعدوني - مرجع سابق- ص 54.
35 - أنظر حول أحكام فترة الريبة المادتان 679 و 680 من مدونة التجارة 1996.
36 - تنص المادة 666 من مدونة التجارة « لا يمكن تقييد الرهون الرسمية ولا الرهن ولا الإمتيازات بعد الحكم بفتح المسطرة».
37- Cour de cassation franéaise- arrét commercial-12 Novembre1991
مشار إليه- د محمد لفروجي - مرجع سابق - ص 343
38 - للإشارة فالمشرع المغربي لم يحدد ما إذا كانت مقتضيات المادة 576 من مدونة التجارة تطبق فقط في حالة خضوع رئيس المقاولة للمنع من إصدار الشيكات أم أنها تطبق ولو في غياب هذا المنع بنوعيه البنكي والقضائي خلافا لما عليه الوضع في القانون الفرنسي حيث لا يمكن للمتصرف القضائي أن يشغل بواسطة توقيعه الحسابات البنكية والبريدية للمقاولة إلا إذا كان المدين متعرضا للمنع من إصدار الشيكات....
أنظر ? محمد لفروجي- مرجع سابق- ص 294-295.
39 - تنص الفقرة الثالثة من المادة 31 من القانون الفرنسي ل 25 يناير 1985 المتعلق بالتسوية والتصفية القضائية للمقاولات والمعدل بموجب قانون 10 يونيو 1994:
??A tout moment, le tribunal peut modifier la mission d'administrateur sur la demande de celui-ci, du représentent des créanciers, du procureur de le république ou d?office??
مشار إليه في نفس المرجع- ص 294.
40 - حكم رقم 59/2000، بتاريخ 14/02/2000، ملف رقم 10862/10/99 مشار إليه في رسالة :الكريم عباد مرجع سابق ص98.
41 - حكم رقم 74/2000، بتاريخ 28/02/2000، ملف رقم 12/2000/10 مشار إلية بنفس المرجع ص 98.
42 - عرف الفصل الثاني من النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية المؤرخ في 24/04/1958 الموظف بأنه كل شخص يعين في وظيفة قارة ويرسم في إحدى درجات السلم الخاص بأسلاك الإدارة التابعة للدولة. وقد اختلف الفقه في تعريف الموظف العام إذ لا يزال تعريفه جدلا فقهيا واسعا بغرض التوصل إلى تعريف جامع لكافة العناصر أو الشروط اللازم توفرها فيه ومرجع الجدل أن هذه العناصر و تلك الشروط ليست موحدة في الأنظمة الوظيفية المختلفة، فلكل دولة نظام للوظيفة العامة و الموظف العام خاص بها يختلف قليلا أو كثيرا عن الأنظمة المقارنة، ومن ناحية أخرى يختلف كذلك مدلول الموظف العام بين قانون وآخر، فهو في القانون الجنائي غيره في القانون الإداري... أنظر د سامي جمال الدين أصول القانون الإداري- الجزء الأول 1992.ص269.
- كما عرفه د.عبدالله حداد كل موظف يطبق عليه النظام الأساسي للوظيفة العمومية، ويخضع لأنظمة خاصة كرجل التعليم وأعضاء السلك الدبلوماسي و القنصلي ومفتشي وزارة المالية و القضاة، رجال السلطة...الخ ويضاف إليهم المتمرنون الذين لم يعلن عن ترسيمهم بعد. -تطبيقات الدعوى الإدارية في القانون المغربي- منشورات عكاض1999 ص 245.
43 - د محمد البعدوني- مرجع سابق- ص 57.
44 - ينص الفصل 644 من مدونة التجارة «يمكن للمحكمة استبدال السنديك بطلب من القاضي المنتدب أو بناءا على تشك لديه من المدين أو أحد دائنين».
45 - تنص المادة 79 من قانون الالتزامات والعقود « الدولة والبلديات مسؤولون شخصيا عن الأضرار الناتجة مباشرة عن تسيير إدارتها وعن الأخطاء المصلحية لمستخدميها.
وتنص المادة 80 من نفس القانون «مستخدموا الدولة والبلديات مسؤولون شخصيا عن الأضرار الناتجة عن تدليسهم أو عن الأخطاء الجسيمة الواقعة منهم في أداء وظائفهم.
ولا تجوز مطالبة الدولة والبلديات بسبب هذه الأضرار، إلا عند إعسار الموظفين المسؤولين عنها.
فمن خلال هذان الفصلان يمكن أن نميز ما بين الخطأ المصلحي أو المرفقي وهو الخطأ الذي ينسب إلى إدارة المحكمة ولو صدر ماديا عن السنديك ككاتب ضبط، وذلك باعتباره موظفا تابعا لإدارة المحكمة المصدرة للحكم القاضي بفتح المسطرة، فالمسؤولية في هذه الحالة تعود مباشرة لإدارة المحكمة و التي تخضع للرئاسة وزير العدل. فشخصية السنديك تنمحي في الشخصية العامة للمرفق الذي ينتمي إليه، وبالتالي فإن مسؤوليته تنعدم في هذا الإطار. ولعل العبرة من تحميل المرفق المسؤولية بدلا من السنديك ? كاتب الضبط- يعود إلى اعتبارين اثنين: أولا أن تحمل السنديك المعين من كتاب الضبط مسؤولية كافة أخطائهم سيؤدي إلى تخوفهم وعزوفهم عن تحمل مهمة السنديك. وثانيا أنه من غير المعقول أن يتحمل هؤلاء (كتاب الضبط) تبعات الأخطاء العادية التي تدخل في الحالات العادية لتسيير المقاولة الخاضعة لمسطرة المعالجة. أما بالنسبة للأخطاء الجسيمة التي تصدر عن كاتب الضبط عند مزاولته لسلطات السنديك، إضرارا بمصالح الدائنين أو مصالح المدين أو الغير، فان المسؤولية في هذا الإطار تكون مسؤولية شخصية تخضع لأحكام المادة 80 من قانون الالتزامات والعقود لكون الأخطاء التي يرتكبها تدخل في زمرة الأخطاء الشخصية التي يسأل عنها السنديك شخصيا، ولا يمكن مسائلة الدولة بدلا عنه إلا في حالة إعساره باعتبارها مليئة الذمة.
وتجدر الإشارة في نفس الإطار، أن المسؤولية الإدارية تنقسم إلى مسؤولية على أساس الخطأ ومسؤولية على أساس المخاطر، وبالنسبة لمسؤولية الإدارية في إطار مسطرة المعالجة فهي مسؤولية على أساس الخطأ الذي قد يرتكبه السنديك باعتباره موظفا عموميا.
46 - تنص المادة 903 من قانون الالتزامات والعقود»على الوكيل أن يبذل، في أداء المهمة التي كلف بها، عناية الرجل المتبصر حي الضمير. وهو مسؤول عن الضرر الذي يلحق الموكل نتيجة انتفاء هذه العناية كما إذا لم ينفذ اختيارا مقتضى الوكالة أو التعليمات التي تلقاها، أو إذا لم يتخذ ما يقتضيه العرف في المعاملات......»
كما تنص المادة 904 من نفس القانون « الالتزامات المذكورة في الفصل السابق يجب أن تراعى على شكل أكثر صرامة.
أولا: عندما تكون الوكالة بأجر...»
47 - د محمد لفروجي- مرجع سابق- ص 238.
أنظر أيضا - د محمد البعدوني- مرجع سابق- ص 57
48 - في الحقيقة ينقسم الفقه إلى قسمين من حيث تحديد علاقة المسؤولية العقدية بالمسؤولية التقصيرية، فهناك جانب من الفقه يتبنى نظرية وحدة المسؤولية المدنية، يرى هذا الاتجاه أن المسؤولية المدنية سواء كانت مسؤولية تقصيرية أو مسؤولية عقدية، تخضع لنفس الضوابط وتتكون من نفس الأركان وعلى العكس من ذلك يتبنى الجانب الثاني من الفقه نظرية الازدواجية والتي تقر بوجود نظامين قانونيين مختلفين ومستقلين من حيث اركانهما ومن حيث اساسهما القانوني، الأول يخص المسؤولية التقصيرية والثاني يخص المسؤولية العقدية. والملاحظ أن الفقه المغربي لم يخصص لدراسة نظام المسؤولية العقدية الأهمية التي تستحقه إذ غالبا ما يتم دراستها في إطار القواعد العامة للمسؤولية التقصيرية، ومع ذلك يسلم الاتجاه الغالب في الفقه المغربي بتمييز المسؤولية العقدية عن المسؤولية التقصيرية من حيث طبيعة الأركان الثلاثة الخطأ والضرر والعلاقة السببية، ويتجلى هذا التمييز بالخصوص في ركن الخطأ الذي يكتسي في إطار المسؤولية العقدية طابعا مختلفا عن الخطأ التقصيري. أنظر: ذ- جلال أمهول- مفهوم الخطأ العقدي ? مقال بمجلة المحاكم المغربية -العدد99 بدون تاريخ ص 25.
49 - وتجدر الإشارة إلى أن خطأ السنديك في العقد في هذا الإطار خرق التزام بتحقيق نتيجة والذي يأخذ صورة واحدة وهي عدم تنفيذ الالتزام. بمعنى أن خطا السنديك المؤسس للمسؤولية العقدية المبنية على خرق التزام بتحقيق نتيجة يفترض في حالة عدم تنفيذ السنديك لالتزاماته مع الدائنين الذين نشأت ديونهم بعد الحكم بفتح المسطرة
50 - يمكن متابعة السنديك بناءا على المادة 224 من القانون الجنائي فيمكن كذلك متابعته بناءا على المادة 724 من مدونة التجارة لسنة1996 إذا ما ارتكب الأفعال التالية:
- إضرار عمدا وبسوء نية بمصالح الدائنين، إما باستعماله لأغراض شخصية أموالا بمناسبة قيامه بمهمته، وإما بإعطائه منافع للغير يعلم أنها غير مستحقة.
- الاستعمال اللامشروع للسلط المخولة له قانونا، في غير ما أعدت له وبشكل معاكس لمصالح المدين أو الدائنين.
- استغلال السلط المخولة له من أجل استعمال أو اقتناء بعض الأموال المدين لنفسه سواء قام بذلك شخصيا أو بواسطة الغير. ويعاقب السنديك إذا ما تبث عليه القيام بإحدى أو بعض الجرائم السابقة بالحبس من سنة إلى خمس سنوات وبغرامة من 10.000 إلى 100.000 درهم أو بإحدى هاتين العقوبتين فقط.
51 - يعتبر كثمان الشخص لواقعة صحيحة في القانون المغربي مشكلا للاحتيال الذي يعتبر بمثابة العنصر الأول في جريمة النصب، غير أن ينبغي التنبيه إلى أنه لا يمكن وصف كل كثمان بأنه احتيال جنائي، وإنما يجب أن يكون هذا الكتمان منصبا على واقعة لها أهمية قصوى لدى المجني عليه(مصالح الدائنين أو مصالح المدين)- ذ فاطمة السحساح- جريمة النصب وتطبيقها في مجال الأعمال والمقاولات ? المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات العدد8 ماي 2005 ص 62.
52 - والذي يشمل بالإضافة إلى السنديك المعين من طرف كتاب الضبط السنديك المعين من الغير كذلك، إذ يعتبر موظفا عموميا في تطبيق أحكام التشريع الجنائي، كل شخص كيفما كانت صفته، يعهد إليه في حدود معينة بمباشرة وظيفة أو مهمة ولو مؤقتة بأجر أو بدون أجر ويساهم بذلك في خدمة الدولة، أو المصالح العمومية أو الهيئات البلدية، أو المؤسسات العمومية أو مصلحة ذات نفع عام. وتراعى صفة الموظف العمومي في وقت ارتكاب الجريمة ومع ذلك فإن هذه الصفة تعتبر باقية له بعد انتهاء خدمته، إذا كانت هي التي سهلت له ارتكاب الجريمة أو مكنته من تنفيذها.(المادة 224 من القانون الجنائي لسنة 1962)
53 -أحمد شكري السباعي -مرجع سابق-2000 ص 166.
- Michel Jeantin-op.cit, p599-604.
54 - د عبد الحميد أخريف- مرجع سابق- ص143.