وبعد إدلاء النيابة العامة بملتمسها الكتابي المضاف للملف، وفشل محاولة الصلح انتهت القضية طبقا لمقتضيات ظهير 12/8/1913، وخاصة الفصول 9، 12، 14 التي تجيز للأجانب المطالبة بالتطليق والانفصال الجسماني طبق الإجراءات المنصوص عليها في قانونهم الوطني. ومن ثمة فعقد الزواج الرابط بين المدعي والمدعى عليها يخضع حسب الشهادة العرفية لمقتضيات القانون الإيطالي، خاصة الفصل 93 المتعلق بالفصل القضائي للممتلكات، وأن اعتناق المدعي لدين الإسلام يحول دون تطبيق مقتضيات قانونه الوطني الذي أبرم في ظله عقد الزواج الرابط بينهما وحسب القانون الإيطالي، غير أن المدعي استأنف الحكم أعلاه بعلل آتية : في المرحلة الاستئنافية إن القاضي الابتدائي اعتمد كون مطالبته اعتبار العلاقة الزوجية التي تربطه بالمستأنف عليها هي علاقة فاسدة منذ تاريخ 1/11/1991، لكونه أصبح مسلما، وهذا غير صحيح، فهو يطالب بكون الزواج أصبح فاسدا لكون ديانته تغيرت من النصرانية إلى الإسلام الذي يفرض شروطا للزواج الصحيح مهما كانت جنسية الفرد، ولذلك فهو لا يطالب بتخلي المستأنف عليها من جنسيتها الإيطالية، وإنما يريد تطبيق القانون الإيطالي على أساس أنه مسلم مالكي المذهب، وإيطالي الجنسية، والقانون الإيطالي رقم 1905 سنة 1933 يعطي في فصله الرابع الاختصاص للمحاكم التي تم بها الزواج، وهذا الأخير تم بالمغرب، ورغم ذلك فإنه يمكن رفع مثل هذه الدعاوى أمام أي قطر شريطة تطبيق قوانين الأحوال الشخصية المتبعة لجنسية الأطراف، كما أن الفصل الثالث من نفس القانون يعطي حق الطلاق لأحد الأطراف إذا كان الضرر ماديا أو معنويا أو ضررا اجتماعيا، وفي هذه النازلة اجتمعت جميع الأضرار، فهو منذ اعتناقه الإسلام إلى الآن لم يجامع المستأنف عليها، وفي هذا أكبر ضرر له، وأنه حاول بشتى الوسائل إقناع هذه الأخيرة بإقامة عقد صحيح خاضع للشريعة الإسلامية مع بقائها متمسكة بجنسيتها إلا أنها رفضت، ملتمسا تطبيق الفصل الثالث من القانون الإيطالي لسنة 1975 رقم 151، وإجراء محاولة الصلح، وعند فشلها القول بأن العلاقة الزوجية التي تربطه بالمستأنف عليها هي علاقة فاسدة منذ 1/11/1991، أي تاريخ اعتناقه الإسلام، والحكم بأنه لا تربطه بالمستأنف عليها أية علاقة زوجية صحيحة خاضعة للشريعة الإسلامية منذ تاريخ 1/11/1991، والأمر بتسجيل هذا الحكم بسجلات حالته المدنية وعملا بالفصول 212 وما بعده من ق.م.م. تقرر إجراء مصالحة بين المتداعيين، وهكذا وبجلسة 25/5/0994 حضر الأستاذ خرباشي بوشعيب وموكله فوزي، وتخلف الأستاذ علي بن جلون وموكلته مرتان ماريا وأكد الحاضر ما سبق له إيضاحه أعلاه، مضيفا أن له مع المستأنف عليها ولدان أكبرهما عمره 25 سنة وأصغرهما 21 سنة، وهذه الأخيرة تسكن بالدار البيضاء، وبها تزوج ولا عمل لها، ثم تقرر إعادة الاستدعاء لهذه الأخيرة ومحاميها الأستاذ علي بن جلون، وذلك لجلسة 1/6/1994، وبها حضر المستأنف ومحاميه أعلاه، وتخلفت المستأنف عليها ومحاميها أعلاه، رغم توصلها واستدعائها مرتين، وذلك حسب شهادتي التسليم المضافتين للملف، الأمر الذي حال دون إجراء محاولة الصلح. وبعد إحالة الملف على النيابة العامة التي التمست تطبيق القانون حسب كتابها المضاف للملف، تقرر إدراج القضية بالجلسة العلنية ذات التاريخ 15/6/1994، وأثناءها حضر نائب المستأنف الأستاذ خرباشي بوشعيب، في حين تخلف محامي المستأنف عليها الأستاذ علي بن جلون، رغم توصله حسب شهادة التسليم المضافة للملف وأكد الحاضر أوجه استئنافه أعلاه، ومن ثمة تقرر اعتبار القضية جاهزة وتأخيرها للمداولة والنطق بالقرار في جلسة 29/6/1994، ثم تقرر التمديد لجلسة 6/7/1994 أعلم لها من حضر. أسباب القرار حيث حصر المستأنف أوجه استئنافه للحكم المستأنف في الوجهتين التاليتين : - إن القانون الواجب التطبيق في النازلة، هو القانون الإيطالي لسنة 1975 رقم 151 وخصوصا الفصل الثالث منه، باعتباره والمستأنف عليها إيطاليي الجنسية، مع تشبثه بأركان عقد النكاح حسب الشريعة الإسلامية. - إن عقد الزواج الرابط بينه وبين المستأنف عليها أصبح فاسدا منذ اعتناقه الإسلام بتاريخ 1/11/1991، وتمذهبه بالمذهب المالكي، وبالتالي فعلاقته الزوجية مع هذه الأخيرة غير منتجة لجميع الآثار الشرعية منذ التاريخ المذكور. وحيث أن القاضي ملزم بتطبيق القانون الواجب التطبيق على النازلة نصا، ولو لم يطلب ذلك الطرفان أو طلبا عكس ذلك (الفصل الثالث من ق.م.م.). وحيث بخصوص الوجه الأول، فإن المستأنف يرى أن المحكمة مختصة بالنظر، إلا أن عليها أن تطبق على النازلة القانون الإيطالي لسنة 1975 رقم 151 الفصل الثالث منه، وهذا تعارض مع مبدئه كمسلم متمذهب بالمذهب المالكي، وتشبثه بأركان العقد حسب الشريعة المدنية للفرنسيين والأجانب بالمغرب تتضمن قواعد إسناد تحيل مباشرة على القانون الداخلي الواجب تطبيقه، وليس على قاعدة الإسناد الأجنبية، ذلك أن استبعاد تطبيق القانون الشخصي في إطار القانون الدولي الخاص بالمغرب يقوم أساسا على العنصر الديني، مع الانتباه إلى كل ما من شأنه أن يتناقض مع المبادئ التي تضمنتها مدونة الأحوال الشخصية المغربية التي هي من النظام العام، والذي أكد هذا بوضوح، هو ظهير 24/4/1959 الذي نص على أن الأجانب المسلمين يخضعون للقاضي الشرعي، وبالتالي لقانون الأحوال الشخصية للمغاربة المسلمين، حتى ولو كان قانونهم الوطني يخضع لنظام مدني خلافا لما تضمنه ظهير 12 غشت 1913 في فصله الثاني المتعلق بالتنظيم القضائي الذي استبعد تطبيق مقتضيات التشريع الإسلامي، فيما يخص المسلمين من مغاربة وغيرهم، وزاد في تأكيد ما ذكر ما تضمنه ظهير 26/1/1965الذي تم بموجبه توحيد ومغربة القضاء بالمغرب فأصبح المتقاضون بموجبه مغاربة وأجانب يخضعون لنظام قضائي واحد، وكذا ظهير 28/9/1974 المتعلق بالمصادقة على نص قانون المسطرة المدنية المغربي.
