الخبرة الجينية.. من إعداد ذ: عبد العالي المصباحي محامي عام لدى محكمة النقض

الخبرة الجينية ودورها في الإثبات
التطبيقات العملية أمام
النيابة العامة – التحقيق – المحكمة

من إعداد
ذ: عبد العالي المصباحي
محامي عام لدى محكمة النقض

قال تعالى :
ولقد خلقنا الإنسان من سلالة من طين, ثم جعلناه نطفة في قرار مكين المؤمنون

وقال تعالى :
الذي خلقك فسواك فعدلك. في أي صورة ما شاء ركبك الانفطار

ما هو الدور الأساسي للقضاء
وجد القضاء أساسا لتحقيق العدالة وليس لتطبيق القانون
فالأصل أن نطبق القانون لنحقق العدالة, أما تطبيق القانون الذي لا يرجع الحقوق لأصحابها فهو حق أريد به باطل.
قال تعالى: (وَإِذَا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النَّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ) النساء
هذه إشكالية لم نستطع التخلص منها, لأن القاضي يقبع بين مطرقة العدالة وسندان القانون وخصوصا الإجرائي منه,
(لا يحكم القاضي بأكثر مما طلب منه)


هل الإثبات حر في الميدان الجنائي؟
تنص المادة 286:ق م ج: يمكن إثبات الجرائم بأية وسيلة من وسائل الإثبات, ....... ويحكم القاضي حسب اقتناعه الصميم ..... إذا ارتأت المحكمة أن الإثبات غير قائم صرحت بعدم إدانة المتهم وحكمت ببراءته.
تنص المادة 287 ق م ج: لا يمكن للمحكمة أن تبني مقررها إلا على حجج عرضت أثناء الجلسة ونوقشت شفهيا وحضوريا أمامها.
المادة 289 ق م ج: لا يعتد بالمحاضر والتقارير التي يحررها ضباط وأعوان ش ق ...إلا إذا كانت صحيحة الشكل وضمن فيها محررها وهو يمارس مهام وظيفته ما عاينه أو تلقاه شخصيا في مجال اختصاصه.
المادة 290 ق م ج: المحاضر والتقارير التي يحررها ض ش ق في شأن التثبت من الجنح والمخالفات, يوثق بمضمنها إلى أن يثبت العكس بأي وسيلة من وسائل الإثبات.
م 291: لا يعتبر ما عدا ذلك من المحاضر أو التقارير إلا مجرد معلومات.
م 293 ق م ج:يخضع الاعتراف كغيره من وسائل الإثبات للسلطة التقديرية للقضاة, لا يعتد بكل اعتراف تبث انتزاعه بالعنف أو الإكراه.
م 294 ق م ج: لا يمكن أن ينتج الدليل الكتابي من الرسائل المتبادلة بين المتهم ومحاميه.
م 295 ق م ج:يجب على المحكمة التي تأمر بإجراء الخبرة أن تراعي المادتين 194, 195, و198 إلى غاية 208
م 321 ق م ج: يمكن للرئيس أن يأمر بتلاوة تقارير الخبراء ,,, إذا حدث نزاع عارض بتت فيه المحكمة
م 324 ق م ج: إذا أثير البطلان في غير م 227 ، فيمكن للمحكمة بعد الاستماع إلى ن ع والأطراف، أن تصدر حكما بإبطال الوثائق المشوبة بالبطلان

الإثبات مقيد في المادة الجنائية

لأن من المبادئ التي جاء بها ق م ج نجد :
قرينة البراءة – الشك يفسر لفائدة المتهم – الحق في الاطلاع على أدلة الإثبات ومناقشتها – البث في التهمة داخل أجل معقول - الحق في الصمت – الحراسة النظرية والاعتقال الاحتياطي تدبيران استثنائيان – مؤازرة المحامي في جميع المراحل – تقوية دور النيابة العامة في مراقبة عمل الضابطة القضائية – إلزام قاضي الموضوع بتعليل قناعته – تعدد طرق الطعن – إعطاء تعريف للمحضر – الحق في الصمت – المحضر في الجنايات مجرد بيان -


تحريات النيابة العامة في الجرائم
م 15 ق م ج: تكون المسطرة أثناء البحث والتحقيق سرية. كل شخص يساهم في إجراءات هذه المسطرة ملزم بكتمان السر المهني.....
م 47:يمكن لوكيل الملك إذا عرضت عليه مسألة تقنية أن يستعين بأهل الخبرة والمعرفة. كما يمكنه أن يأمر بإجراء خبرة لتحديد فصيلة البصمان الجينية للأشخاص المشتبه فيهم الذين توجد قرائن على تورطهم في ارتكاب إحدى الجرائم.
م 56: ...إذا وجد الفاعل بعد مرور وقت قصير على ارتكاب الفعل حاملا أسلحة أو أشياء يستدل معها أنه شارك في الفعل الإجرامي، أو وجد عليه أثر أو علامات تثبت هذه المشاركة.

تحريات النيابة العامة في الجرائم
م57: يجب على ض ش ق...أن يحافظ على الأدلة القابلة للاندثار وعلى كل ما يمكن أن يساعد على إظهار الحقيقة وأن يحجز الأسلحة والأدوات التي استعملت في ارتكاب الجريمة...
يقوم...بأخذ البصمات من مكان ارتكاب الجريمة، وله أن يستعين بأشخاص مؤهلين لذلك. كما يمكنه أن يطلب إجراء خبرات عليها وعلى بقية أدوات الجريمة والأشياء التي تم العثور عليها وحجزها بمكان ارتكاب الجريمة
م 64: إذا تعين القيام بمعاينات لا تقبل التأخير، فلضابط الشرطة القضائية أن يستعين بأي شخص مؤهل لذلك، على أن يعطي رأيه بما يمليه عليه شرفه وضميره.

تحريات النيابة العامة في الجرائم
م 77: يمكن لممثل النيابة العامة أن ينتقل إلى مكان العثور على الجثة، إذا رأى ضرورة لذلك، وأن يستعين بأشخاص لهم كفاءة لتحديد ظروف الوفاة، يؤدي الأشخاص الذين تستعين بهم النيابة العامة اليمين كتابة على إبداء رأيهم بما يمليه عليهم الشرف والضمير، ما لم يكونوا مسجلين في لائحة الخبراء المحلفين لدى المحاكم. يجوز لممثل النيابة العامة أيضا أن ينتدب أهل الخبرة للكشف عن أسباب الوفاة.
م82-8: إذا قررت المحكمة عدم الكشف عن هوية الشخص لا تعتبر شهادة الشاهد أو إفادة الخبير أو المبلغ إلا مجرد معلومات لا تقوم بها حجة بمفردها

الخبرة لا تعد وثيقة رسمية
إن تقرير الخبرة المنجزة من طرف مصلحة الدرك الملكي والإدارة العامة للأمن الوطني, لا يعتبر وثيقة رسمية لا يطعن فيها إلا بالزور, بل هو مجرد رأي تقني مضمن في خبرة قضائية تخضع للسلطة المخولة لقضاة الموضوع في تقييم الحجج وترجيح بعضها على البعض الآخر.
قرار عدد 645/10 الصادر بتاريخ 22 أبريل 2009 ملف عدد 25268/6/10/2008 المجلس الأعلى

إجراءات التحقيق في الجرائم
م 194: يمكن لكل هيئة من هيئات التحقيق أو الحكم كلما عرضت مسألة تقنية، أن تأمر بإجراء خبرة إما تلقائيا وإما بطلب من النيابة العامة أو من الأطراف.
م 196:لايقبل القرار الصادر بإجراء الخبرة الطعن بالاستئناف. يمكن للنيابة العامة وللأطراف أن يبدوا ملاحظاتهم خلال الثلاثة أيام الموالية لتاريخ التبليغ، ويمكن أن تتعلق هذه الملاحظات إما باختيار الخبير وإما بالمهمة المنوطة به.
م 197: إذا صدر القرار عن قاضي التحقيق، وكان من المتعين إجراء الخبرة على أشياء من بينها علامات أو مواد أو منتوجات قابلة للتغير أو الاندثار، فبإمكان النيابة العامة أو الأطراف أو محاميهم أن يختاروا خلال أجل ثلاثة أيام خبراء مساعدين لمؤازرة الخبير المعين، وفي هذه الحالة، يجب على قاضي التحقيق تعيين هؤلاء الخبراء





حدود ولاية القاضي- منع إبداء الرأي في
مسألة تقنية

تكون المحكمة قد جانبت الصواب لما ردت طلب إجراء خبرة طبية على المتهم بعلة أنه كان في حالة صحية طبيعية أثناء المحاكمة ولم يظهر عليه أي عارض من عوارض المرض العقلي أو النفسي, وقضت بمسؤوليته الجنائية عن الفعل المرتكب, في حين أن التقرير في مدى السلامة العقلية أو النفسية للمتهم مسألة طبية يتولاها ذوو الاختصاص وتخرج عن ولاية المحكمة.
قرار عدد 23 بتاريخ 6 يناير 2011 ملف 14911 6/ 10/ 2010 المجلس الأعلى

إجراءات التحقيق في الجرائم
م 203: يمكن للخبراء أن يتلقوا على سبيل الإخبار وللقيام بمهامهم فقط تصريحات أشخاص غير المتهم, يمكن للخبراء الأطباء المكلفين بفحص المتهم أن يلقوا عليه في غيبة القاضي والمحامين الأسئلة الضرورية لإنجاز مهمتهم.
م 204: يمكن للأطراف أن يطلبوا، أثناء إنجاز أعمال الخبرة، من ق التحقيق أو المحكمة أن تأمر الخبراء بإجراء بعض الأبحاث، أو بالاستماع إلى كل شخص معين قد يكون بإمكانه تزويدهم بمعلومات تقنية.
م 208: يستدعي ق ت الأطراف ليطلعهم على مستنتجات الخبير, ولهم تقديم طلباتهم بقصد إجراء خبرة تكميلية أو مضادة
- لا يمكن إلزام الخصم على تقديم دليل ضد نفسه
- إن فحص ADN يمس الحرية الفردية فهو كالتفتيش في جسم المعني بالأمر
- إن إخضاعه للفحص يمس السلامة الجسمية
( معصومية الجسد ).
- القانون الفرنسي يجيز الاستعانة بالبصمة الوراثية في حالتين :
1: صدور الأمر بذلك من جهة قضائية
2: إذا تم القيام بها لأغراض طبية أو علمية .

إجراءات التحقيق في الجرائم
م 227: لا يمكن إثارة الدفع ببطلان إجراءات التحقيق بعد صدور قرار الغرفة الجنحية القاضي بالإحالة على هيئة الحكم.
م 228: إذا صدر أمر بعدم متابعة المتهم، فلا يمكن متابعته من أجل نفس الفعل إلا إذا ظهرت أدلة جديدة
م 229: تعد أدلة جديدة شهادة الشهود والمستندات والمحاضر التي لم يكن في الإمكان عرضها على قاضي التحقيق لدراستها،
م 230: يحق للنيابة العامة أن تقرر ما إذا كان هناك مبرر لالتماس إعادة التحقيق بسبب ظهور أدلة جديدة.
م 238: يمكن للغرفة الجنحية، إما بطلب من الوكيل العام للملك أو بطلب من أحد الأطراف أو تلقائيا، أن تأمر بإجراء أي تحقيق تكميلي تراه مفيدا



أمر قاضي التحقيق بإجراء خبرة لا يدخل ضمن اختصاص النيابة العامة
إن المسألة تتعلق بتنفيذ خبرة صدر أمر قاضي التحقيق بإجرائها وبتعيين الخبير المكلف بإنجازها, ويقتضي ق م ج في عدد من مواده ( منها على الخصوص 194-195-200) أن تجري الخبرة المأمور بها من طرف قاضي التحقيق تحث إشرافه ومراقبته المباشرين, فضلا عن أن الأمر القضائي الصادر بالخبرة المعنية بتاريخ 15/7/2008 لا يتضمن أنه عهد بتنفيذها تحث إشراف النيابة العامة, مما يكون معه القرار المطعون فيه فاسد التعليل الموازي لانعدامه, وغير مبني على أساس من القانون, مما يعرضه للنقض والإبطال.
قرار محكمة النقض عدد 450/ 1 بتاريخ 30/ 5/ 2012 ملف جنحي عدد 13424/ 2011

إجراءات المحاكمة
م 304: يتحقق الرئيس من هوية المتهم، وينادي على .....
يأمر بانسحاب الشهود والخبراء
م 338: يجب على كاتب الضبط أن ينص في محضر الجلسة على هوية الشهود وعلى اليمين التي أديت. ويترتب عن الإخلال بذلك بطلان الحكم أو القرار.
م 346: إذا عارض شخص استمع إليه بصفته شاهدا أو على سبيل الاستئناس فيما ورد بمستنتجات أحد الخبراء أو تقدم ببيانات تقنية جديدة، فإن الرئيس يطلب من الخبير ومن ن ع والأطراف أن يقدموا ملاحظاتهم. تصرح المحكمة بقرار معلل إما بصرف النظر وإما بتأجيل القضية، يمكن للمحكمة أن تقرر كل تدبير تراه مفيدا بالنسبة لإجراء الخبرة.
م 365: يجب أن يستهل كل حكم أو...ويجب أن يحتوي على ما يأتي: 7- حضور الشهود والخبراء والتراجمة
م 370: تبطل الأحكام أو القرارات أو الأوامر: 1- إذا لم تكن تحمل الصيغة المنصوص عليها في مستهل المادة 365؛
م 559: إذا بلغ لعلم و ع م بمحكمة النقض أن حكما غير قابل للاستئناف صدر خرقا للقانون أو للصيغ الجوهرية المتعلقة بالإجراءات ولم يتقدم أي أحد من الأطراف بطلب نقض هذا الحكم داخل الأجل المقرر، تولى الوكيل العام للملك رفع هذا الطلب إلى المحكمة بصفة تلقائية.
فإن صدر الحكم بالنقض، فلا يمكن للأطراف الاحتجاج به ليتجنبوا مقتضيات الحكم المنقوض أو ليعارضوا في تنفيذه.
م 560: يمكن للوكيل العام للملك لدى محكمة النقض أن يحيل إلى الغرفة الجنائية - استنادا إلى الأمر الكتابي الذي يوجهه إليه وزير العدل - الإجراءات القضائية أو القرارات أو الأحكام التي تصدر خرقا للقانون أو خرقاً للإجراءات الجوهرية للمسطرة.
يمكن لمحكمة النقض أن تبطل الأحكام المطعون فيها بالنقض لفائدة القانون، وفي هذه الحالة يمكن أن يستفيد المحكوم عليه من الإبطال من غير أن يضر في أية حالة من الأحوال بمصالحه ومن غير أن يكون له أي مفعول على الحقوق المدنية.
م 751: كل إجراء يأمر به هذا القانون ولم يثبت إنجازه على الوجه القانوني يعد كأنه لم ينجز، وذلك مع مراعاة مقتضيات الفقرة الثالثة من المادة 442 المتعلقة بجلسات غرفة الجنايات.

قرر مجلس المجمع الفقهي الإسلامي
في دورته السادسة عشرة المنعقدة بمكة المكرمة، ما بين5-10 /1/ 2002:
لا مانع شرعًا من الاعتماد على البصمة الوراثية في التحقيق الجنائي، واعتبارها وسيلة إثبات في الجرائم التي ليس فيها حد شرعي ولا قصاص؛ طبقا للحديث النبوي : "ادْرَؤوا الحُدُودَ بالشُّبُهاتِ". وذلك يحقق العدالة والأمن للمجتمع، ويؤدي إلى نيل المجرم عقابه وتبرئة المتهم، وهذا مقصد مهم من مقاصد الشريعة.

عدم قبول الخبرة الجينية في الخيانة الزوجية
لا تثبت جريمة الخيانة الزوجية إلا بإحدى وسائل الإثبات المحددة حصرا في الفصل 493 من ق ج وهي: محضر رسمي يحرره أحد ضباط ش ق في حالة تلبس أو اعتراف تضمنته مكاتيب أو أوراق صادرة عن المتهم أو اعتراف قضائي, و بالتالي لا تكون المحكمة الزجرية قناعتها في ثبوت الجريمة على وسيلة إثبات أخرى غيرها حتى ولو كانت خبرة جينية قاطعة في موضوع النسب. قرار عدد 1024 بتاريخ 26/ 10/ 2011 ملف 9526/ 6/ 3 2011 محكمة النقض

اعتراف الظنين وسيلة إثبات في جريمة
الخيانة الزوجية
الإنسان جسم وعقل جزء ملموس وجزء محسوس, مادة وروح, قول وفعل, يبطش بيديه ويتكلم بلسانه.
فإذا اعترف بلسانه بأنه ارتكب الفعل أخذنا باعترافه, وإذا اعترف جسمه أنه يحمل نفس البصمة الجينية لثمرة الخيانة أبعدنا هذا الاعتراف العلمي القاطع.
فماذا نقول في ظنين أخرص عجز لسانه عن النطق ونطقت جيناته الوراثية

وسائل الإثبات – الاعتراف – شروط الاعتداد به
الاعتراف الذي يعتد به كدليل هو الذي يصدر عن المتهم شخصيا وبعبارات صريحة لا غموض فيها ولا إجمال ويتعلق بوقائع الجريمة وعناصرها الواقعية والقانونية. ولما كان لمحكمة الموضوع السلطة المطلقة في الأخذ باعتراف المتهم في أية مرحلة من مراحل الدعوى, فعليها قبل كل ذلك....أن تتأكد في إطار سلطتها التقديرية من مطابقته للحقيقة والواقع .....
قرار عدد 462 بتاريخ 12ماي 2011 ملف عدد 4696/ 6/ 8/ 2011 المجلس الأعلى

مقترحات
- تجديد النصوص القانونية بما يتلاءم وتطور العلوم؛
- غض الطرف عن العيوب الشكلية التي لا تأثر في القضية؛
- جعل الخبرة مسألة وجوبية في التحري والبحث؛
- حضور ممثل النيابة العامة بمسرح الجريمة من البديهيات؛
- إنشاء بنك للبصمة الجينية والقيس لتخزين المعلومات؛
- - جعل الخبرة الجينية حكرا على مؤسسات عمومية كما هو الشأن بالنسبة للبطاقة الوطنية؛
- - تعميم الشرطة التقنية والعلمية بكل مراكز الأمن بالمغرب؛
- - الارتقاء بتقرير الخبرة أثناء البحث إلى وثيقة لا يطعن فيها إلا بالزور؛
- - جعل الأمور العلمية من النظام العام التي تثار تلقائيا حتى من طرف المحكمة؛

والسلام عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته
على أمل اللقاء بكم لإيجاد أجوبة وحلول لهذه التساؤلات والإشكاليات