La légalisation de l'interruption volontaire de grossesse (IVG) se heurte à d'importantes résistances. Les lois de première génération adoptées en Europe offrent des pistes de réforme, en combinant simultanément sauvegarde symbolique de l'aspect criminel ou délictueux pour satisfaire à la forte désapprobation sociale de l'avortement, et décriminalisation de fait de la pratique. L'interruption volontaire de grossesse devait bénéficier en 2015 d'une première réforme destinée à en légaliser l'accès lorsque la grossesse constitue un danger pour la vie et la santé de la mère, si elle résulte d'un viol ou de l'inceste, et dans les cas de graves malformations et de maladies incurables que le fœtus pourrait contracter. Critiquée pour sa portée limitée, la loi, qui n'a pas été adoptée depuis, a fait l'objet d'appels à une révision plus tangible et plus globale. Ces demandes sont néanmoins confrontées à une forte résistance de certains segments de la société qui plaident pour le maintien de la législation en l'état. Fortement investies de significations morales, les règles encadrant le corps, la famille, la sexualité et les pratiques reproductives font partie des derniers bastions d'une normativité religieuse considérablement acclimatée et détachée des sanctions prévues dans le droit pénal islamique — et dont on s'oppose à la transformation, dans le sens d'une «occidentalisation» des mœurs et des conduites. La coexistence de normes de provenances diverses, produit de l'histoire et de choix entrepris à l'indépendance, exerce d'importants effets de détermination sur les référentiels acceptables de la réforme. Clôture théologique L'hétérogénéité normative de l'édifice législatif du royaume a des origines lointaines. Ebauchée durant l'ère coloniale, la codification du droit marocain a posé les caractéristiques générales d'un pluralisme juridique qui allait perdurer en combinant des lois d'inspiration occidentale initialement destinées à réguler la vie juridique de la seule communauté européenne, avant d'être élargies à toute la population et à la majorité des secteurs du droit [1], ainsi que des règles issues des recueils coutumier et charaïque. Ce pluralisme a, depuis, subi un considérable amenuisement sans que ne disparaissent intégralement son armature et son fil conducteur. L'indépendance acquise, le législateur marocain s'est bien inscrit dans une visée de modernisation, mais celle-ci a été modérée par la nécessité d'assurer la cohabitation de différents ordres normatifs et moraux en compétition, donnant lieu à un système composite formé de doctrines d'origines diverses, parfois emboîtées et superposées, dans lequel sont distribués «des "types juridiques" se rattachant à des périodes historiques (préislamique, islamique, coloniale, de l'indépendance) et à des types de sociétés différents (patriarcale, tribale, féodale, capitaliste) [2]». Toutes «cimentées dans une pratique juridique formalisée par l'Etat», les doctrines en présence «rivalisent dans le même temps, parfois dans le même sujet de droit [3].» Contrairement à d'autres pays musulmans où l'expérience coloniale s'est soldée par l'institution d'un système juridique et judiciaire dualiste (Syariah et Common Law, doublées de tribunaux islamiques et de juridictions séculières dans le cas de la Malaisie à titre d'exemple [4]), le Maroc, à l'instar des autres nations du Maghreb, a dissous les juridictions coutumières et charaïques à l'indépendance au profit d'un système judiciaire unifié. Dans l'ensemble, la norme charaïque a été en grande partie supplantée, et cantonnée à des domaines spécifiques du droit, qui recoupent en partie ceux qui relevaient des tribunaux du cadi. Et c'est bien dans la sphère du corps et de la famille qu'elle exerce la plénitude de sa force. Elaboré à la hâte en 1957, le premier code de la famille a délégué le contrôle des corps et des normes sexuelles et reproductives aux oulémas, au moment où des acteurs réformistes appelaient à une approche plus moderne. Il a suffi d'une quinzaine de jours à un collège d'une dizaine d'oulémas pour rédiger cinq dahirs formant code de la famille, promulgués entre novembre 1957 et avril 1958 [5]. Si la loi a connu de nombreuses réformes depuis, les arènes habilitées à conduire et à ratifier sa modification — commissions ou conseils d'oulémas — le cadre doctrinal, les référentiels et les régimes de légitimation, seuls capables de traduire les aspirations en clauses juridiques — le fiqh — ont bénéficié d'une certaine stabilité et commandent encore aujourd'hui les modalités de conduite de la réforme, malgré l'implication d'une pluralité d'acteurs dans l'élaboration du texte législatif: associations et mouvements féministes de différents bords; médecins, juristes, acteurs institutionnels comme le Conseil national des droits de l'Homme (CNDH), le parquet et le pouvoir judiciaire, etc. Cette évolution, amorcée à partir des années 1990, avait à l'époque rencontré une certaine opposition des oulémas, qui considéraient que les questions de statut personnel étaient un domaine réservé relevant de leur seule prérogative [6]. La constitution de commissions mixtes permet d'établir des points de contact entre acteurs issus d'univers sociaux qui, autrement, évolueraient dans un cloisonnement plus ou moins étanche. Elles créent aussi une nécessaire pression sur les oulémas, dans le but de réaménager et de moderniser le corpus jurisprudentiel islamique sinon condamné à la stérilité, tournant en lui-même et pour lui-même. Mais, limitée par l'élasticité très relative du texte religieux et par une forme quelque peu frigorifère de l'ijtihad retenue comme méthode, la cléricature officielle ne peut que difficilement avaliser des réformes audacieuses, préférant souvent se rabattre sur une orthodoxie teintée de pragmatisme politique, d'autant qu'elle subit les assauts de courants réclamant un décodage plus littéral du fiqh, et par conséquent une révision conservatrice de la loi. Nécessaire maintien d'une charia repensée Les conflits de valeurs autour des normes sexuelles et reproductives illustrent qu'il s'agit d'un thème central des projets moderniste (ou «laïciste», selon que l'on se place dans la position des adversaires du projet) et conservateur (ou «obscurantiste», dans la même approche), où la légitimité même du monarque en tant que commandeur des croyants est susceptible d'être en jeu. Ces questions cristallisent d'autant les tensions qu'il s'agit de l'un des derniers bastions d'une charia assouplie, au fil des décennies épurée des lois, mais dont certains courants souhaitent la réintroduction à plus forte dose. Le maintien d'une pluralisme juridique aménageant des marges de survie pour un droit musulman repensé et actualisé offre de nombreux bénéfices : pondération et prise en charge des demandes de changement et limitation des affrontements politiques, centralisation du pouvoir d'édicter l'orthodoxie et d'énoncer le licite et l'illicite face à des acteurs souhaitant soit la disparition de la norme religieuse du corpus juridique — avec, pour conséquence, la diffusion d'une perception d'exclusion ou de désaffiliation auprès d'une large partie de la société s'identifiant à des normes individuelles et collectives référées à l'Islam, l'émergence de voies de contournement et de régimes matrimoniaux clandestins, comme c'est déjà le cas pour les mariages de mineures et par la Fatiha —, soit l'adoption de lois plus intégristes — dont les conséquences liberticides et répressives n'ont guère besoin d'être développées. À bien des égards, la sauvegarde d'enclaves de la charia permet la persistance d'une fonction étatique de régulation du champ religieux et d'une capacité à définir les règles du jeu. Partant du constat que dans une société pluraliste, des régimes juridiques divers puissent exister, une voie de réforme serait-elle de débarrasser l'un et l'autre projet de leurs prétentions généralisantes ? Si cette possibilité se pose de façon plus ou moins directe dans l'héritage par l'introduction d'un choix de régime, une telle évolution serait plus délicate dans le cas de l'avortement, et passerait par des formulations légales qui soient rhétoriquement soutenables pour les deux camps, en assurant la préservation de l'efficacité symbolique des lois (et donc leur acceptabilité pour ceux qui en demandent le maintien), tout en adjoignant celles-ci d'un retrait punitif (visant à satisfaire les demandes de suppression des sanctions, ou leur application à un nombre plus restreint de cas). Désescalade pénale Partout dans le monde, existent «des lois pénales inappliquées — ou peu appliquées — [qui] survivent en vue de satisfaire des objections morales à des comportements établis. Elles ne sont pas appliquées parce que certaines fractions de la population entendent maintenir leur conduite, et elles ne sont pas abrogées parce que d'autres fractions entendent préserver leurs valeurs morales [7].» Encapsulant des valeurs morales, des idéaux de société ainsi que de puissantes significations symboliques, les lois définissent un ordre social et véhiculent «l'expression des valeurs prises en charge par le système et la confirmation de la validité des normes [8].» Leur abrogation, même en présence de courants demandeurs forts, n'apparaît pas toujours possible. Se prononçant sur la question de l'avortement, le rapport de la commission nationale pour les problèmes éthiques du Sénat belge avait à juste titre souligné en 1977 que la loi possède «une portée symbolique profonde pour toute la collectivité [9]», étant donné qu'elle «implique le choix officiel d'une hiérarchie de valeurs.» Confrontés à des demandes contradictoires de maintien et d'abrogation de normes suscitant d'importantes divisions, de nombreux législateurs optent pour une dissociation des effets instrumentaux et symboliques des lois, parvenant ainsi à contenter des groupes sociaux attachés à leur maintien, en permettant à ces normes de remplir une «fonction essentiellement, voire exclusivement, symbolique de condamnation publique du comportement prohibé», tout en diminuant les effets ou la fréquence d'exercice de leur composante punitive. De la sorte, «l'affirmation publique de la norme, confortée éventuellement par quelques sanctions sporadiques et "rituelles", est susceptible de donner satisfaction aux uns, [tandis que] l'acceptation tacite d'une large violation de celle-ci est susceptible de satisfaire les autres, ou tout au moins, de ne pas exacerber leur mécontentement. Il s'agit, dès lors, d'une forme de compromis entre, d'une part, la répression effective des comportements prohibés, qui risquerait aussi bien de révéler et d'accroître l'étendue de l'opposition à la norme, que de menacer l'existence même de celle-ci et, d'autre part, l'abrogation pure et simple de la norme qui serait ressentie par ceux qui y adhèrent comme un désaveu officiel des valeurs auxquelles ils s'identifient [10].» Qualifiées de «patterned evasion of norms» (Robin Murphy Williams) ou d'«institutionalized evasion of institutionalrules» (Robert Merton), ces approches de contournement, si elle mitigent le coût d'une abrogation de normes qui suscitent l'adhésion de certaines fractions de la population, ainsi que le coût de leur durcissement, qui menacerait les pratiques d'autres fractions de la population, restent fortement productrices d'insécurité juridique. Elles ont connu une autre fortune, en inspirant des stratégies législatives de décriminalisation partielle, particulièrement visibles dans les lois de première génération portant sur l'avortement: celles-ci ont maintenu la criminalisation générale de l'avortement de façon à ce que la norme puisse continuer de jouer une fonction symbolique de condamnation du comportement prohibé, tout en l'assortissant de mécanismes suspensifs («moratoire» pénal de cinq ans apporté par la loi française du 17 janvier 1975 relative à l'interruption volontaire de la grossesse) et/ou d'une «clause de conscience» (avortement autorisé si la mère se dit en «situation de détresse» dans les premières lois française et belge), afin «que soient, simultanément, préservé l'aspect délictueux de l'avortement et assurée l'impunité [11].» Elargissement du danger et clause de conscience L'on pourrait donc envisager, au Maroc, une réaffirmation du caractère sacré de la vie, ainsi qu'un maintien de la criminalisation symbolique de l'avortement, assouplis par une ouverture sur de nouveaux critères, en élargissant la notion de «danger», déjà présente dans le code pénal, au-delà de la pure dimension physiologique, pour incorporer des aspects psychologiques et sociaux susceptibles d'être constitutifs d'un danger pour la mère: détresse psychologique, risques de violences de la famille ou de l'entourage notamment — ce qui rejoindrait parfaitement l'esprit de la réforme de 2015, qui devait autoriser l'avortement dans «quelques cas de force majeure, en raison des souffrances qu'il engendre et de ses répercussions sanitaires, psychologiques et sociales négatives sur la femme, la famille et le fœtus et sur toute la société.» D'autres conditions d'accès à l'IVG pourraient être considérées, si la grossesse occasionne un important préjudice au bien-être de la mère, si elle se retrouve dans l'impossibilité manifeste de garantir au nouveau-né des conditions de vie et d'éducation dignes, la nécessité, etc. Si l'évaluation du «danger» relèverait de l'arbitrage de la mère (soit la clause de conscience que l'on retrouve dans les législations de première génération sur l'avortement, à laquelle il conviendrait de trouver une déclinaison acceptable sur le plan religieux), un entretien psychologique et social permettrait d'apporter un éclairage sur les motifs et de proposer des alternatives, voire une assistance. En demeurant attachée aux différentes positions sur l'avortement, et ouverte sur l'avenir, la loi pourrait ménager l'état actuel de l'opinion et demeurer représentative de la somme des parts des tendances sociales portant sur la question. Références : [1] François-Paul Blanc. Le caractère composite du droit marocain : La réception, en 1913, du droit protectoral dans le respect de la tradition juridique. Revue juridique de l'Océan Indien, 2005. [2] Negib Bouderbala et Paul Pascon. Le droit et le fait dans la société composite. Essai d'introduction au système juridique marocain. Bulletin économique et social du Maroc, XXIII, 1970, n° 117. [3] Negib Bouderbala et Paul Pascon. Ibid. [4] Constance Chevallier-Govers. The rule of law and legalpluralism in Malaysia. Islam and Civilisational Renewal, 2010, pp. 90-108. [5] Mohammed El-Ayadi. Essais sur la société, l'histoire et la religion. Fondation du roi Abul-Aziz, 2014, pp. 208-209. [6] Mohammed El-Ayadi. Ibid, p. 217. [7] Michel van de Kerchove. Le droit sans peines: Aspects de la dépénalisation en Belgique et aux Etats-Unis. Presses universitaires de Saint-Louis Bruxelles, 1987, deuxième partie, chapitre III: Dimensions symbolique et instrumentale de la dépénalisation dans une société pluraliste. [8] Alessandro Baratta. Les fonctions instrumentales et les fonctions symboliques du droit pénal. Déviance et société, 1991, n°15-1, pp. 1-25. [9] Rapport de la commission nationale pour les problèmes éthiques. Sénat de Belgique, 1976-1977, p. 144. [10] Michel van de Kerchove. op., cit. [11] Evelyne Serverin. De l'avortement à l'interruption volontaire de grossesse: l'histoire d'une requalification sociale, Déviance et société, 1980, n°4-1, pp. 1-17.
