دعوة إلى إلغاء تجريم شيك الضمان

يتعرض الشيك لعدة أشكال من إساءة الاستعمال، كالتزوير، التزييف، الشيك بدون مؤونة والتعرض غير الصحيح على دفع قيمته عند تقديمه للأداء. ومن صور إساءة استعمال الشيك إصداره وقبوله على سبيل الضمان، وهو موضوع دراستنا هذه التي تتناول التشريع المتعلق بشيك الضمان والممارسة القضائية المرتبطة به. ويتمثل استعمال الشيك كأداة ضمان، حسب بعض الفقه الفرنسي، في أن "يتفق الدائن والمدين على عدم تقديم الشيك قصد الأداء إلا في تاريخ مؤجل لذلك الخاص بالتسليم الفعلي"(1)، وعرفه بعض الفقه المغربي، ب" الشيك الذي يتم عادة سحبه من طرف صاحب الحساب ويتسلمه المستفيد أو يظهره على أساس أنه وسيلة لضمان أداء مبلغه عند حلول أجل معين يقع الاتفاق عليه. وقد يقع أداء مبلغ هذا الشيك إما من طرف المسحوب عليه عند تقديمه من قبل المستفيد بالتاريخ المسجل عليه، تنفيذا للاتفاق الواقع بينه وبين الساحب، وإما من طرف هذا الأخير الذي يؤدي المبلغ للحامل المتسلم، ويسترجع منه الشيك دون اللجوء إلى المسحوب عليه للوفاء"(2)، وهو يُصدَر، في تعريف بعض الفقه المصري، "بمناسبة وبصدد عملية تجارية أو ضمانا لسداد صفقة أو مقابلا لتنفيد التزام معين"(3)، و"لا صلة للعيوب الشكلية التي تصيب الشيك –يضيف نفس التعريف- بما يسمى شيكات الضمان أو شيكات الوديعة، ذلك أن هذين الأخيرين تشملهما الطائفة الأخرى من العيوب التي تمتد إلى الشيك وهي العيوب التي تسمى بالعيوب الموضوعية"(4).
ويعد استعمال الشيك كأداة للضمان من الظواهر التي صارت مثيرة للانتباه نظرا لحجم انتشارها الكبير بين مختلف المواطنين، من حرفيين وتجار ومهنيين وغيرهم، وهو ما دعاني إلى الخوض في دراسة هذا الموضوع الذي ما فتئ يخلق اضطرابا على المستوى التشريعي والفقهي، لما يطرحه من إشكالات مرتبطة أساسا بالعلاقة بين النصوص التشريعية والواقع العملي. فشيك الضمان أضحى ظاهرة اجتماعية تستوجب اتخاذ تدابير أخرى بدلا من سيف القانون المسلط، قد تكون اجتماعية أو اقتصادية. ومن أبرز الإشكالات التي يطرحها الموضوع، ازدواجية التجريم الموجودة بخصوصه في التشريع المغربي بين الفصل 544 من مجموعة القانون الجنائي الذي ينص على تجريم إصدار وقبول الشيك على سبيل الضمان، والمادة 316 من مدونة التجارة، التي تستثني المُصدِر للشيك من العقاب، وهو ما من شأنه خلق اختلاف في أوساط الفقه والقضاء، خصوصا إذا علمنا أن "الطبيعة المدنية هي الأصل في الشيك وأن صفة التاجر لا تكسبه الصفة التجارية"(5)، وبالتالي طرح التساؤل التالي: أَ يبقى الطرف المدني المُصدر للشيك على سبيل الضمان خاضعا للمقتضيات المنظمة للموضوع الموجودة ضمن النص العام السابق، أم أن الفصل 316 من مدونة التجارة كنص خاص لاحق ألغى ضمنيا وكليا النص العام الوارد في القانون الجنائي؟ وكيف تعاملت محاكم المملكة مع ازدواجية التجريم هذه؟ للإجابة عن هذا الإشكال اعتمدت في الفقرة الأولى المقاربة المقارنة الأفقية لإبراز الاختلاف القانوني لشيك الضمان ما بين التشريع المغربي والتشريعات الأجنبية، وكذا المنهجين التحليلي والنقدي بصدد تطرقي إلى ازدواجية التجريم في القانون المغربي. أما الفقرة الثانية فعالجت فيها الجانب الفقهي للمسألة، واستعرضت فيها المحاولات الفقهية الأجنبية والمغربية في الموضوع، معتمدا منهجية المقارنة والمقاربة التحليلية. أما الفقرة الثالثة فعنونتها ب: شيك الضمان في الاجتهاد القضائي، بهدف بيان مآل الاجتهاد القضائي حاليا بخصوص التعامل مع مدونة التجارة والقانون الجنائي في الموضوع.
الفقرة الأولى: شيك الضمان بين التشريع المغربي والتشريع المقارن
اخترت من التشريعات الأوروبية، التشريع الفرنسي كنموذج، نظرا للعلاقات التاريخية التي تربط المغرب بفرنسا –على المستويين السياسي والاقتصادي-، أما على المستوى العربي، فسأتناول أبرز التشريعات في الموضوع وهي: التونسي، الجزائري، الليبي، المصري، العراقي والسعودي. وعليه، سأنطلق في هذه المقاربة المقارنة الأفقية من التشريعات الأجنبية (أولا)، لأصل إلى تناول مقتضيات التشريع المغربي في ما يتعلق بشيك الضمان (ثانيا).
أولا: مواقف التشريعات الأجنبية
بما أن التشريع الفرنسي مصدر رئيس للتشريع المغربي في الموضوع، سواء مجموعة القانون الجنائي أو مدونة التجارة، فسأتناول في الفقرة أ مواقف التشريعات الأوربية من خلال دراسة النموذج الفرنسي، وفي الفقرة ب التشريعات العربية.
أ-التشريع الأوروبي (فرنسا كنموذج)
لقد "حذف قانون "30 دجنبر 1991"" (6) مخالفة إصدار شيك بدون رصيد"(7)، وعوضها بجزاء مدني يتمثل في دفع الساحب لغرامة ومنعه من إصدار شيكات جديدة، ف"شيك الضمان أصبح جائزا لكن القضاة يعتبرونه شيكا عاديا؛ فللمستفيد منه الحق في تقديمه للوفاء فورا، حتى ولو تعهد بعدم الإقدام على ذلك"(8). ولا يُجمع الفقه الفرنسي على إجازة استعمال الشيك كضمانة، ففي رأي كريستيان گافالدا وجون ستوفليه Christian GAVALDA et Jean STOUFFLET، "لا يمكن، طبعيا، للشيك أن يؤدي وظيفة ائتمانية"(9)، كما حذر ميشيل جوگلار Michel JUGLART من أن شيك الضمان "لا يحمل أي ضمانة للدائن"(10). ويفسر الأستاذ أحمد شكري السباعي رفعَ التشريع الفرنسي التجريمَ عن شيك الضمان ب"تعقيد جنحة تقديمه، وانتشار استخدامه الذي ارتقى إلى درجة العادة المحظورة، وابتزاز الحملة"(11). ومن الأحكام التي قضت بأن الشيك وسيلة وفاء يمكن للمستفيد تقديمه للأداء فورا حتى في حالة ما إذا سُلم إليه على سبيل الضمان، نورد ما يلي:
- حكم للمحكمة المحلية بتروا Troyes بتاريخ 24 شتنبر 2009 (12) أدان عيادة لطب الأسنان بتعويض زبون بمبلغ قيمته 500 أورو. وذكر القاضي بأنه "حتى ولو كان طبيب الأسنان دائنا بمبلغ 1.120,50 أورو، لا يمكنه صرف شيك بمبلغ يفوق قيمة الدين، لا يهم ما إذا كان الشيك على سبيل الضمان". وتمت مراقبة هذا الحكم من طرف محكمة النقض بتاريخ 6 يناير 2011 من خلال الفصول L. 131-31 وL. 131-35 من المدونة النقدية والمالية (13) والفصل 1147 من القانون المدني، فانتهى مجلس النقض إلى أن "الشيك أداة وفاء يمكن للمستفيد أن يقدمه للأداء فورا حتى ولو سُلم إليه على سبيل الضمان".
- قرار لمحكمة النقض الفرنسية، الغرفة التجارية، بتاريخ أكتوبر 2000، وقد جاء في حيثياته ما يلي: "حيث أنه، حسب القرار المطعون فيه (فيرساي Versailles، 12 شتنبر 1997)، أرسلت شركة إيسنو Hesnault إلى شركة دافارم Dapharm شيكا بقيمة 2.200.000 فرنك مسحوبا على بنك باريس الوطني BNP، وذلك ل"تغطية حالات طارئة وأربع فواتير أولية لشحن البضائع فورا" وطلبت منها "عدم تقديم الشيك للبنك لأنه على سبيل الضمان"؛ وأن شركة دافارم، ومع اعتبار نفسها دائنة تجاه الهيئة المرسلة إليها البضاعة، قدمت الشيك المسلم إليها من طرف شركة إيسنو للأداء فورا، فعارضت هذه الأخيرة الأداء. ..وبما أن معارضة أداء شيك سلم إلى المستفيد على سبيل الضمان تشكل تصرفا مخالفا للقانون.."(14).
- قرار لمحكمة النقض الفرنسية، الغرفة التجارية، بتاريخ نونبر 1998، وقد جاء في حيثياته: "بالنظر إلى الفصول 1235 و1376 من القانون المدني، والفصول 28، 32 و62 من مرسوم 30 أكتوبر 1935. حيث عللت محكمة الاستئناف أمرها بأن يُرجع إلى شركة فيبس Vips الشيكُ المسَلَّمُ من طرفها (على سبيل الضمان) إلى شركة لوجيسيا Logicia، بأن التعويضات عن الأضرار الممنوحة لهذه الأخيرة هي أقل من قيمة الشيك. .. وبما أن الشيك وسيلة أداء يمكن للمستفيد أن يقدمه قصد استيفاء قيمته فورا، حتى في حالة ما إذا كان قد سُلم إليه على سبيل الضمان، فإن محكمة الاستئناف تكون قد خرقت النصوص الآنف ذكرها"(15).
ب-التشريعات العربية
من خلال دراسة القوانين العربية يتبين أنها لا زالت متمسكة بتجريم شيك الضمان، مع اختلاف طفيف في معالجتها للموضوع. وهكذا، جاء تنقيح 3 أبريل 1996 للمجلة التجارية التونسية(16)، وأصبح الفصل 411 من المجلة التجارية التونسية ينص على أنه: "يعاقب بالسجن مدة 5 أعوام وبخطية تساوي أربعين بالمائة من مبلغ الشيك أو من باقي قيمته على أن لا تقل عن عشرين بالمائة من مبلغ الشيك أو باقي قيمته: -كل من أصدر شيكا ليس له رصيد سابق وقابل للتصرف فيه أو كان الرصيد أقل من مبلغ الشيك أو استرجع بعد إصدار الشيك كامل الرصيد أو بعضه أو اعترض على خلاصه لدى المسحوب عليه في غير الصور المنصوص عليها بالفصل 374 من هذه المجلة. -كل من قبل شيكا صادرا في الحالات المبينة بالفقرة السابقة مع علمه بذلك". و"حسب المادة 534 من قانون التجارة المصري الجديد رقم 17 لسنة 1999: "يعاقب بالحبس وبغرامة لا تجاوز خمسين ألف جنيه من ارتكب: إصدار شيك ليس له مقابل وفاء قابل للصرف". وفي المادة 535: "يعاقب بغرامة لا تجاوز ألف جنيه المستفيد الذي يحصل بسوء نية على شيك ليس له مقابل وفاء، سواء في ذلك أكان شخصا طبيعيا أو اعتباريا""(17).
ثانيا: القانون المغربي: ازدواجية التجريم لشيك الضمان
نص المشرع في الفصل 544 من القانون الجنائي(18) على أن "من أصدر أو قبل شيكا بشرط ألا يصرف فورا وأن يحتفظ به كضمانة، يعاقب بالعقوبات المقررة في الفقرة الأولى من الفصل 540؛ على أن لا تقل الغرامة عن قيمة الشيك". وتتمثل العقوبة حسب الفصل 540 في "الحبس من سنة إلى خمس سنوات وغرامة من خمسمائة إلى خمسة آلاف درهم". و"غالبا ما يؤاخذ الساحب بجنحة إصدار شيك بدون رصيد ويبرأ المستفيد من جنحة قبول الشيك على وجه الضمان استنادا إلى مسألة صعوبة إثبات سوء نية هذا الأخير"(19). وفي المقابل، عاقبت مدونة التجارة(20) على الفعل الوارد بالنبذة السادسة من المادة 316 والمتمثل في القيام "عن علم بقبول أو تظهير شيك شرط أن لا يستخلص فورا وأن يحتفظ به على سبيل الضمان"، ب"الحبس من سنة إلى خمس سنوات وبغرامة تتراوح بين 000 2 و 000 10 درهم، دون أن تقل قيمتها عن خمسة وعشرين في المائة من مبلغ الشيك أو من الخصاص" (الفقرة الأولى من المادة 316 من مدونة التجارة).
إن الإبقاء على ازدواجية تجريم شيك الضمان، بالشكل الذي فصلناه سابقا، بحيث يعاقب القانون الجنائي كلا من المٌصدر والقابل للشيك، بينما يقتصر الأمر في مدونة التجارة على القابل فقط، لَمن شأنه أن يوقع القضاء والفقه معاً في الحَيْرة ويُلَبِّس عليهما في مسألة أي طرفي المعاملة جدير بالعقاب؟ هذا إن لم يكونا كلاهما تحت طائلته! في رأيي المتواضع –وهو رأي يتفق مع طرح الأستاذة نادية أولهري(21)-، لم يُلغِ المشرع المغربي تجريم إصدار الشيك على سبيل الضمان، الوارد في الفصل 544 من القانون الجنائي، بل إن روح النصوص متجهة إلى التمييز بين الشيك كعمل تجاري، محكوم من قبل مدونة التجارة، والشيك كعمل غير تجاري، خاضعِ جنائيا للقانون الجنائي (النص العام في مجال العقوبات). إذ "لم ينص المشرع المغربي على كون الشيك عملا تجاريا شكليا على غرار كل من الكمبيالة والسند لأمر، ذلك لأن المادة 9 من مدونة التجارة لا تشير إلا لهاتين الورقتين التجاريتين فقط"(22). فالشيك، كما كتب الأستاذ امحمد لفروجي، "عمل مدني في الأصل، بحيث أنه لا يأخذ الوصف التجاري إلا في إطار نظرية الأعمال التجارية بالتبعية، أي إذا كان صادرا من طرف تاجر لأغراضه التجارية، أما إذا كان صادرا لأغراض مدنية، فهو يظل محافظا على طابعه المدني وذلك بصرف النظر عن صفة الشخص الذي أصدره وعما إذا كان تاجرا أم غير تاجر"(23). وهو نفس مذهب الفقيه الفرنسي Christian GAVALDA؛ ف"ليس للشيك الطبيعة القانونية لعمل تجاري انطلاقا من شكله العادي، إذ لا يعتبر عملا تجاريا إلا إذا أصدره تاجر لحاجات تجارته، أو إذا أصدره تاجر لفائدة تاجر آخر"(24).
فلا يمكن إذن أن يفلت المُصدِر للشيك على سبيل الضمان –خارج نطاق الأعمال التجارية بالتبعية- من العقاب؛ ولا يمكن أن يستفيد من مقتضيات مدونة التجارة التي لا تنطبق أحكامها سوى على التجار والأعمال التجارية –أصلية كانت أو تبعية- (المادة 1: ينظم هذا القانون القواعد المتعلقة بالأعمال التجارية و التجار)، وبالتالي فيجب أن يخضع للنص العام، الذي هو في هذه الحالة القانون الجنائي. وهكذا، إذا سَلّم التاجر زيد شيكا على سبيل الضمان إلى الزبون عمرو تعويضا عن عيوب المبيع الخفية مثلا –علما أن مسؤولية التاجر الناشئة عن الفعل الضار الصادر بمناسبة نشاطه التجاري تنطبق عليها نظرية التبعية في الأعمال التجارية-، فإن زيدا لا يعاقب، أما إذا أصدر الزبون عمرو الشيك ضمانا لثمن المبيع الذي اشتراه، وكان الدين المرتب عن شراء البضاعة دينا مدنيا صرفا بالنسبة له، فإنه يعاقب بمقتضى الفصل 544 من القانون الجنائي، وذلك تطبيقا للمادة 4 من مدونة التجارة التي تنص على ما يلي: "إذا كان العمل تجاريا بالنسبة لأحد المتعاقدين و مدنيا بالنسبة للمتعاقد الآخر، طبقت قواعد القانون التجاري في مواجهة الطرف الذي كان العمل بالنسبة إليه تجاريا، ولا يمكن أن يواجه بها الطرف الذي كان العمل بالنسبة إليه مدنيا، ما لم ينص مقتضى خاص على خلاف ذلك". كما أن الإبطال الضمني لمقتضيات القانون الجنائي في الموضوع "لا يتحقق -حسب الأستاذة نادية أولهري- إلا لجميع المقتضيات المذكورة في التشريع الجديد (أي مدونة التجارة)، وليس هذا من شأن إصدار الشيك على سبيل الضمان، لأن المادة 316 لا تتكلم عن نقطة الإصدار وإنما تكتفي بالتكلم عن القبول فقط"، وتضيف: "هل هناك فرق بين الشيك المصدر بمناسبة عملية تجارية والشيك المصدر بمناسبة عملية مدنية؟(25) بالرجوع إلى هذه المقتضيات نميل إلى الإجابة بنعم، بما أن مدونة التجارة لا تقر عقوبة لمصدر الشيك على سبيل الضمان، لذلك فإنه كلما وجد التاجر شخصا يقبل باستلام شيك منه على سبيل الضمان يكون فقط هذا الأخير الوحيد من تقع عليه العقوبة"(26). وفوق ذلك، "يمكن لعملية إصدار شيك بتاريخ لاحق للتاريخ الحقيقي لإصداره أن تخضع لعقوبة التزوير والتزييف في الأوراق التجارية"(27)، وينص الفصل 316 من مدونة التجارة على عقاب كل من "زيف أو زور شيكا" بنفس مدة الحبس والغرامة المذكورتين في الفقرة الأولى من نفس الفصل. فهل يمكن الحديثُ بعد هذا عن إعفاء مصدر الشيك من العقاب؟!
ولذلك أرى، في ختام هذه الفقرة، ضرورة توحيد القواعد الخاصة بشيك الضمان ضمن نص واحد لا اثنين كما هو واقع الآن، ما دام أن مقصود المشرع واضح –حسب رأيي- في استبعاد تطبيق مقتضيات مدونة التجارة في الموضوع (التي لا تعاقب على الإصدار) على مُصدِر الشيك إذا شكل بالنسبة إليه عملا مدنيا، وبالتالي يبقى تحت طائلة الفصل 544 من القانون الجنائي كنص عام، ويعاقَبُ بالعقوبة الواردة فيه، بقي فقط أن يتم التصريح بهذا المقصود ودمج الفصلين 544 من القانون الجنائي و316 من مدونة التجارة في فصل واحد حتى لا يبقى ذهن الفقه والقضاء مشتتا بين مدونة التجارة والقانون الجنائي في هذا الصدد. أما إذا كان رأي المشرع إلغاءَ الفصل 544 من القانون الجنائي كاملا، فعليه إعلان ذلك بوضوح نافٍ لكل لبْس.
الفقرة الثانية: المحاولات الفقهية في مقاربة شيك الضمان
سأتناول أولا الفقه الفرنسي، قبل الانتقال إلى الفقهين العربي والمغربي.
أ-الفقه الفرنسي
يرى كل من كريستيان گافالدا وجون ستوفليه Christian GAVALDA et Jean STOUFFLET، في كتابهما حول الأوراق التجارية، أن عملية إصدار وقبول شيك بشرط أن يحتفظ به كضمان "يمكنها أن تشكل ممارسة مجرمة، وهي للأسف متفشية"(28)، وأنه "طبعيا، لا يمكن للشيك أن يؤدي وظيفة ائتمانية"(29)، ف"اقتران الأمر بالدفع بأجل من شأنه أن ينافي خاصية الشيك كأداة وفاء يكون مستحق الدفع بمجرد الاطلاع"(30). وفي المقابل، يعترف خبراء قانون آخرون، كشركة Reed Business Information -عبر فرعها الفرنسي Prat Editions- المتخصصة في نشر المعلومة القانونية والاقتصادية لجمهور المهتمين، انطلاقا من استقرائهم للتشريعات الفرنسية الصادرة ابتداء من 30 دجنبر 1991 إلى الآن، بأن "شيك الضمان أصبح جائزا، لكن القضاة يعتبرونه شيكا عاديا؛ أي أن للمستفيد منه الحق في تقديمه للوفاء فورا، حتى ولو تعهد بعدم الإقدام على ذلك. غير أنه يمكن للساحب/المستهلك إثارة مسؤولية المهني عن عدم وفائه بتعهده، حتى ولو كانت هذه الدعوى في الواقع نادرة"(31).
ب-الفقه العربي
حسب الأستاذ عبد الفتاح مراد: "على الرغم من أن التنظيم القانوني المصري الجديد للشيك ينص على أنه أداة وفاء فقط، إلا أنه في نظرنا سوف يظل أداة ائتمان، ومثال ذلك أن أحد التجار يداين آخر بمبلغ مليون جنيه، ولا يوجد للمدين رصيد فعلي في البنك، فإنه نظرا للثقة الشخصية التي بينهما فإنه يمكنه أن يحرر على نفسه شيكا بالمبلغ لحين ميسرة، على أن لا يقدم الدائن الشيك إلا بعد الميعاد المتفق عليه. وهذا الاتفاق وإن كان ظاهره يخالف النظام العام الذي وضعه المشرع للشيك، إلا أنه سوف يجري في العمل ضمانا لحقوق الدائن بأداة مالية يحميها العقاب الجنائي على خلاف الكمبيالة والسند لأمر"(32). ويقول الأستاذ مسعد شحادة زملط: "تجاهل الدواعي العملية التي استوجبت استعمال الشيك كأداة ضمان سيؤدي إلى نتائج خطيرة تؤثر على نشاط وحركة وحيوية سوق المعاملات التجارية وتحد من حرية هذه الحركة، وقد تؤدي إلى وقف الائتمان وتعجز الناس والبنوك أيضا"(33).
ج- موقف الفقه المغربي بخصوص شيك الضمان
تساءل الأستاذ محمد الحارثي في كتابه حول الشيك بالمغرب: "ويحق لنا، ونحن نعلم صعوبة إثبات هذه الجنحة من قبل النيابة العامة أن نتساءل عن جدوى الإبقاء عليها. وما هي فعالية هذا التجريم لا سيما وقد جرت عادة التجار أن يقبلوا الشيكات بدون رصيد على سبيل الضمان"(34). ولخصت الأستاذة السعدية بلمير حجج أنصار الدعوة إلى إلغاء تجريم إصدار وقبول الشيك مع اشتراط عدم صرفه فورا والاحتفاظ به كضمانة من قبل المستفيد، في الآتي(35): "- شيوع استعمال شيكات الضمان في المعاملات التجارية وحتى في المعاملات المدنية الصرفة، فالتجار خاصة اعتادوا استعمال شيكات من هذا النوع في معاملاتهم مفضلين إياه على الكمبيالة لتوفير الاطمئنان على أداء قيمة الشيك، إذ يمكن للمستفيد إجبار الساحب على الأداء بالنظر للحماية القانونية التي يضمنها له القانون. - صعوبة إثبات سوء نية المستفيد في قبول شيك الضمان. - كون الساحب في شيك الضمان لم يتمكن من إلحاق الضرر بالمستفيد الذي يعلم بطبيعة هذا الشيك عند قبوله بتسلمه، وكون هذا الأخير غالبا ما يترك شيك الضمان بحوزته تلبية لرغبة مصدر الشيك، مرونة في مواجهة الساحب وتسهيلا لظروف الأداء". ومن الفريق الآخر، يقول الأستاذ المختار بكور: "اعتبار الشيك أداة ائتمان معناه منح مهلة للأداء أي إعطاء ميعاد للاستحقاق، كما أن هذا الشيك حتى ولو سحب على أساس أن يحتفظ به كضمان فإن ذلك الاتفاق لا يعمل به، ومن حق حامله أن يقدمه في الحين للوفاء"(36).
الفقرة الثالثة: شيك الضمان في الاجتهاد القضائي
من خلال رصد اجتهاد محكمة النقض (المجلس الأعلى سابقا) في موضوع إصدار أو قبول شيك على سبيل الضمان، منذ دخول مدونة التجارة لسنة 1996 حيز التنفيذ، يتبين أن هناك إجماعا على قصر العقوبة على المتسلم/القابل للشيك دون المصدر له، وفق تفسير المحكمة المذكورة للمادة 316 من مدونة التجارة، وبالتالي تم إقصاء الفصل 544 من القانون الجنائي نهائيا من التطبيق. وبين يدي قراران حديثان صادران عن محكمة النقض، الأول: قرار صادر عن الغرفة الجنائية بمحكمة النقض عدد 948/10 مؤرخ في 31/03/2004، ملف جنحي عدد 3078/2003، ورد في حيثياته ما يلي: "حيث تنص المادة 316 المذكورة (من مدونة التجارة) على أنه "يعاقب بالحبس من سنة إلى خمس سنوات وبغرامة تتراوح بين 2000 و10.000 درهم دون أن تقل قيمتها عن خمسة وعشرين في المائة من مبلغ الشيك أو من الخصاص: 6)- كل شخص قام عن علم بقبول أو تظهير شيك شرط أن لا يستخلص فورا وأن يحتفظ به على سبيل الضمان". وحيث أنه بالرجوع إلى القرار المطعون فيه يتبين منه أنه أدان الطاعن بجريمة إعطاء شيك على سبيل الضمان تطبيقا لمقتضيات المادة 316 من مدونة التجارة. وحيث أنه باستقراء المادة المذكورة، يتبين أن الجريمة المدان بها الطاعن لم تعد تدخل تحت طائلة العقاب، ولذلك يكون القرار المطعون فيه عندما صدر على النحو المذكور لم يجعل لما قضى به أساسا من القانون"(37). والثاني: قرار الغرفة الجنائية بمحكمة النقض عدد 1007/6 المؤرخ في 04/06/2003 الملف الجنحي عدد: 5619/00، قضى بتبرئة مصدر الشيك وبنقض القرار الذي أدانه، وجاء في تعليله: "بناء على الفصل 6 المذكور (الفصل 6 من القانون الجنائي) الذي ينص على أنه في حالة وجود عدة قوانين سارية المفعول بين تاريخ ارتكاب الجريمة والحكم النهائي بشأنها يتعين تطبيق القانون الأصلح للمتهم. وحيث يتبين من الاطلاع على القرار المطعون فيه وعلى مستندات الملف أن ارتكاب فعل إصدار الشيك على سبيل الضمان قد وقع في ظل القانون القديم وهو الفصل 544 من القانون الجنائي، والذي ينص على أن "من أصدر أو قبل شيكا بشرط ألا يصرف فورا وأن يحتفظ به كضمانة يعاقب بالعقوبات المقررة في الفقرة الأولى من الفصل 540 على ألا تقل الغرامة عن قيمة الشيك". كما أن القرار المطعون فيه قد صدر بتاريخ 18/1/2000 أي في ظل القانون الجديد رقم 95.15، وهو قانون مدونة التجارة الذي أصبح ساري المفعول بتاريخ 3/10/97، والذي لا يوجد في مادته 316 في فقراتها الست أي أثر لتجريم فعل إصدار الشيك على سبيل الضمان، وإنما اقتصر في فقرته السادسة على تجريم فعل المستفيد القابل للشيك شرط أن لا يستخلص فورا وأن يحفظ على سبيل الضمان. وحيث إن مقتضيات الفصل 544 من القانون الجنائي والذي يجرم فعل إصدار شيك على سبيل الضمان قد ألغي بظهير مدونة التجارة عملا بالمادتين 733 و735 منه. وحيث إنه ما دام الطاعن يستفيد من القانون الجديد وهو الأصلح له لعدم تجريمه للفعل المدان من أجله فإن القرار المطعون فيه أصبح معرضا للنقض والإبطال"(38).
وأرى أن إقصاء الفصل 544 من القانون الجنائي نهائيا من التطبيق هو مسلك غير سليم قانونيا، لأن –وكما ناقشت ذلك في الفقرة الأولى- الشيك الصادر كعمل مدني يظل خاضعا للقانون العام وهو القانون الجنائي (الفصل 544)، وبالتالي يعاقب مُصدِر الشيك على سبيل الضمان في هذه الحالة، أما الشيك الصادر كعمل تجاري بالتبعية فيبقى خاضعا لنص الفصل 316 من مدونة التجارة، وبالتالي فلا يعاقب مُصدِر الشيك هنا. كما يرى الأستاذ أحمد شكري السباعي "متابعةَ الساحب المصدر على أساس المادة 544 (من القانون الجنائي) لكونها لا تتعارض مع المادة 316 وإنما تكملها، وذلك طبقا للمادة 733 من المدونة (مدونة التجارة) التي جاء فيها: أحكام هذا القانون تنسخ وتعوض الأحكام المتعلقة بالموضوعات حسبما وقع تغييرها، أو تتميمها، أو على أساس المشاركة في الفعل الإجرامي طبقا للمادتين 128 و129 من القانون الجنائي"(39).
خاتمة
وأنا إذ أدعو إلى إلغاء ازدواجية التجريم الموجودة في التشريع المغربي بخصوص شيك الضمان، وجمع المقتضيات المنظمة للشيك في نص تشريعي واحد، فإني أشيد بالتوصيات المنبثقة عن أشغال الندوة الوطنية التي عقدتها سنة 2004 وزارة العدل بمدينة مكناس تحت شعار: "السياسة الجنائية بالمغرب: واقع وآفاق"، ويتمثل أهمها في(40): - "التخلي عن المتابعة في حالة تسوية وضعية الشيك داخل أجل محدد، وتحسين نظام التسوية، وإفراز أجل للتسوية. -عدم تسليم شيكات لأصحاب الحسابات الصغيرة، وتعويضها بشيكات محددة القيمة يضمنها البنك أو البطائق الإلكترونية. -التفكير في إنشاء نظام لمسؤولية البنك من أجل الوفاء بشيكات محددة القيمة". كما أتفق مع الأستاذ عبد الإله معزوزي في الدعوة إلى "النص على مسطرة الصلح في جرائم الشيك وعلى رأسها سحبه بدون مؤونة وشيك الضمان"(41). وأقترح –عطفا على ما سبق- حذفَ جنحة شيك الضمان نهائيا من التشريع المغربي، سيرا على نهج قانون 30 دجنبر 1991 الفرنسي الذي ألغى مخالفة إصدار شيك بدون رصيد، وأصبح بالتالي شيك الضمان جائزا في فرنسا لكن مع الاحتفاظ للمستفيد بحق تقديمه للوفاء فورا حتى ولو تعهد بعدم فعل ذلك، غير أنه يمكن للساحب إثارة مسؤولية المستفيد عن عدم وفائه بتعهده.
الهوامش:
1-Michel JUGLART et Benjamin IPPOLITO, "Droit commercial : Premier Volume-2- Effets de commerce, chèque", édition Montchrestien- Paris, 2ème édition, 1977, P 242.
2-عبد الإله مزوزي، "الحماية القانونية لحامل الشيك في التشريع المغربي"، دار النشر المغربية- الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2008، ص 348.
3-حامد الشريف، "شيك الضمان والوديعة والائتمان بين النظرية والتطبيق"، دار الفكر الجاهلي-الإسكندرية، 1997، ص 24.
4-حامد الشريف، المرجع السابق، ص 14.
5-عبد المجيد العلام، "الشيك بين مدونة التجارة والقانون الجنائي"، مجلة كتابة الضبط، عدد 8، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، 2001 ، ص 94.
6-Loi n° 91-1382 du 30 décembre 1991, journal officiel de la république française du 1er Janvier 1991.
7-Christian GAVALDA et Jean STOUFFLET, "Effets de commerce, chèques, carte de paiement et de crédit", Litec- Paris, 3ème édition, 1998, p 306.
8-"tous les chèques bancaires/Le chèque de garantie : un faux ami", Reed Business Information-Prat Editions (Edition de l'information juridique), article publié sur le site :Lemoneymag.fr (mieux gérer son budget), consulté le: 4/18/2011.
9- Christian GAVALDA et Jean STOUFFLET, op.cit, P 206.
10-Michel JUGLART et Benjamin IPPOLITO, op.cit, P 242.
11-أحمد شكري السباعي، "الوسيط في الأوراق التجارية/الجزء الثاني: في آليات أو أدوات الوفاء: الشيك ووسائل الأداء الأخرى"، مطبعة المعارف الجديدة- الرباط، الطبعة الأولى 1998، ص 323.
12-jugement de la juridiction de proximité de Troyes du 24 septembre 2009, indiqué dans l'article: "Remise d'un chèque à titre de garantie", publié sur: LegalNews.fr (toute l'actualité juridique), consulté le: 25/4/2011.
13-الفصل L131-31، المغير بالقانون رقم 516-2005 ل20 ماي 2005- الفصل 16، المتعلق بتنظيم الأنشطة البريدية:
الشيك قابل للأداء عند الاطلاع، وكل إشارة مخالفة تعتبر كأن لم تكن.
الشيك المقدم للأداء قبل اليوم المشار إليه كتاريخ للإصدار قابل للدفع في يوم تقديمه.
Article L131-31 du code monétaire et financier, publié sur: Legifrance.gouv.fr (le service public de la diffusion du droit), consulté le: 25/4/2011.
14-Cour de Cassation, Chambre commerciale, audience publique du 24 octobre 2000, n° de pourvoi : 97-21710, publication : Bulletin 2000 IV n° 162, p: 144, diffusé sur le site web: Lexinter.net (le droit sur internet), consulté le 20-03-2011.
15-Cour de Cassation, Chambre commerciale, audience publique du 17 novembre 1998, n° de pourvoi : 96-14296, publication: Bulletin 1998 IV n° 269, p: 225, Semaine juridique, 1999-12-22, n° 51/52, p: 2304, note D. GIBIRILA, diffusé sur le site web: Lexinter.net (le droit sur internet), et le site web: juritel.com (site du web juridique), consultés le 20-03-2011.
16- نقح بالقانون عدد 28 لسنة 1996 المؤرخ في 3 أفريل 1996 وبالقانون عدد 37 لسنة 2007 المؤرخ في 4 جوان 2007.
17- عبد الفتاح مراد، "شرح الشيك من الناحيتين الجنائية والتجارية/شرح تفصيلي للمواد المتعلقة بالشيك في قانون التجارة الجديد رقم 17 لسنة 1999 من الناحيتين الجنائية والتجارية"، الهيئة القومية لدار الكتب المصرية، (بدون طبعة)، ص 42.
18- ظهير شريف رقم 1.59.413 صادر في 28 جمادى الثانية 1382 (26 نونبر 1962) بالمصادقة على مجموعة القانون الجنائي، منشور بالجريدة الرسمية عدد 2640 مكرر بتاريخ 12 محرم 1383 (5 يونيو 1963)، ص: 1253.
19- السعدية بلمير، "ظاهرة استعمال الشيك على وجه الضمان"، الندوة الثانية للعمل القضائي والبنكي: الشيك بدون رصيد بين مشاكل الحاضر وآفاق المستقبل- المعهد الوطني للدراسات القضائية- 5 و6 ذو القعدة 1408 ه/21 و20 يونيو 1988، نشر المعهد الوطني للدراسات القضائية والمجموعة المهنية لبنوك المغرب، الطبعة الأولى 1989، ، ص 51.
20- الصادر بتنفيذها الظهير الشريف رقم 1.96.83 المؤرخ في فاتح غشت 1996 المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4418، بتاريخ 3 أكتوبر 1996.
21- الذي تقدمت به في مقالة لها بعنوان "إشكالية الشيك في التشريع المغربي"، منشورة بمجلة رسالة المحاماة، عدد 25، 2005، ص 19.
22- امحمد لفروجي، "الشيك وإشكالاته القانونية والعملية"، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، مارس 1999، ص 9. وتنص المادة 9 من مدونة التجارة على ما يلي:
"يعد عملا تجاريا بصرف النظر عن المادتين 6 و 7 :
- الكمبيالة؛
- السند لأمر الموقع و لو من غير تاجر، إذا ترتب في هذه الحالة عن معاملة تجارية".
23- امحمد لفروجي، "الشيك وإشكالاته القانونية والعملية"، المرجع السابق، ص 9.
24-Christian GAVALDA et Jean STOUFFLET, op.cit, p 202.
25-ف"مصطلح الأوراق التجارية -يقول الأستاذ محمد أخياط- لا يقصد به الأوراق التي يتم تداولها بين التجار أو في الوسط التجاري فقط، وإنما هي أوراق محددة وفق أحكام قانونية تقوم مقام النقود في المعاملات وتغني عن استعمالها متى استجمعت عدة خصائص، بغض النظر عن صدورها من تاجر أم لا، أم كان استعمالها بمناسبة عملية تجارية أم غير ذلك".
محمد أخياط، "أثر التعامل بالورقة التجارية على الدين الأصلي"، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية REMALD، عدد 31، مارس-أبريل 2000، ، ص 53.
26-نادية أولهري، المرجع السابق، ص 19.
27-علي سلمان العبيدي، "الأوراق التجارية في التشريع المغربي"، مكتبة التومي-الرباط، الطبعة الأولى، 1970، ص 54.
28-Christian GAVALDA et Jean STOUFFLET, op.cit, P 206.
29-Christian GAVALDA et Jean STOUFFLET, op.cit, P 206.
30-Christian GAVALDA et Jean STOUFFLET, op.cit, p 236.
31-"tous les chèques bancaires/Le chèque de garantie: un faux ami", Reed business information-Prat Edition, op.cit
32- عبد الفتاح مراد، "شرح الشيك من الناحيتين الجنائية والتجارية/شرح تفصيلي للمواد المتعلقة بالشيك في قانون التجارة الجديد رقم 17 لسنة 1999 من الناحيتين الجنائية والتجارية"، الهيئة القومية لدار الكتب المصرية، (بدون طبعة)، ص 304.
33- مسعد شحادة زملط، "شيك الضمان بين القضاء والتطبيق"، 2009، منشور بموقع ديوان الفتوى والتشريع- السلطة الوطنية الفلسطينية www.dft.gov.ps، تم تصفح الموقع بتاريخ 17/03/2011، ص 19.
34- محمد الحارثي، "الشيك بالمغرب: واقع وآفاق"، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الأولى، مارس 1988، ص 68.
35- السعدية بلمير، المرجع السابق، ص 51.
36- المختار بكور، "الأوراق التجارية في القانون المغربي: الكمبيالة والشيك"، شركة بابل للطباعة والنشر، الطبعة الأولى 1993، ص 199.
37- امحمد الفروجي، "جرائم الشيك وعقوباتها الجنائية والمدنية"، دراسات قانونية معمقة، عدد 2، مطبعة النجاح الجديدة- الدار البيضاء، 2005، ص 73، ص 156.
38- قرار الغرفة الجنائية بمحكمة النقض (المجلس الأعلى سابقا) عدد 1007/6 المؤرخ في 04/06/2003 الملف الجنحي عدد: 5619/00، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 61، 2003، ص 331-332، ومجلة المناظرة، العدد العاشر، السنة الثالثة، 2005، ص 203-204-205.
39- أحمد شكري السباعي، المرجع السابق، ص 327.
40-عبد الله الشرقاوي، "الدعوة إلى التصدي وتجريم جميع مظاهر الغش الضريبي وحماية الضحايا والفئات المستضعفة: هل أغلق مشروع القانون الجنائي ثغرات السياسة الجنائية؟"، جريدة العلم، 26 غشت 2009.
41- عبد الإله معزوزي، "الشيك جريمة أم عمل تجاري؟"، ندوة السياسة الجنائية بالمغرب: واقع وآفاق/المجلد الأول، نظمت أيام 9 و 10 و 11 دجنبر 2004 بمكناس من طرف وزارة العدل، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية- وزارة العدل، سلسلة الندوات والأعمال الدراسية، العدد 3، مطبعة فضالة- المحمدية، الطبعة الثانية 2004، ص 38.
*طالب القانون الجنائي، جامعة محمد الخامس، أكدال.
[email protected]