Entretien avec Rachid Belkahia, associé gérant de Associés en gouvernance, et vice-président de l'Institut marocain des administrateurs ◆ Rachid Belkahia décortique pour Finances News Hebdo la récente refonte de la loi sur la société anonyme et explicite le rôle crucial joué par l'administrateur indépendant. ◆ Il ne manque pas de mettre aussi en exergue certaines insuffisances du texte de loi.
Propos recueillis par Youssef Seddik
Finances News Hebdo : Quelle est l'origine du concept d'administrateur indépendant au plan international ? Rachid Belkahia : L'indépendance de l'administrateur est une des notions-clés de la gouvernance d'entreprise ou Corporate governance qui, rappelons-le, repose sur l'organisation du contrôle et de la gestion de l'entreprise en vue d'encadrer les décisions de création et de répartition de la valeur. Si la gouvernance d'entreprise est régie d'abord et avant tout par le droit des sociétés ou Hard Law, elle est fortement influencée par les codes de bonnes pratiques ou Soft Law, qui rajoutent des recommandations au cadre légal et réglementaire. Les codes de gouvernance d'entreprise prônent des bonnes pratiques promulguées par des organismes officiels (OCDE, UE, Autorités de marché..), par des organismes «de place privés» (Patronat, Instituts d'administrateurs…), ou encore par des associations d'investisseurs et des agences de conseil en vote ou Proxy Advisors. Ces recommandations tournent notamment autour des thèmes de l'organisation et du fonctionnement du conseil d'administration, du choix des administrateurs, du rôle et de l'indépendance du conseil, de la création de comités spécialisés pour éclairer le tra-vail du conseil, de l'éventuelle dissociation des fonctions de président et de Directeur général, de la rémunération des dirigeants, de la transparence de l'information financière et extra-financière, de la déontologie de l'administrateur… Les principes de gouvernance d'entreprise du G20 et de l'OCDE recommandent que l'organe de gouvernance, conseil d'administration ou conseil de surveillance, puisse se prononcer en toute objectivité et indépendance vis-à-vis de la direction; cette indépendance étant obtenue en limitant le nombre d'administrateurs exécutifs et en imposant une proportion minimale d'administrateurs indépendants. Si le capital permettait d'exercer le contrôle absolu ou majoritaire des entreprises aux USA au début du capitalisme moderne durant la seconde moitié du 19ème siècle, ce n'était plus le cas au 20ème siècle selon Berle & Means; la dilution du capital familial et les introductions en Bourse contribuant à une forte atomisation du capital-actions et à l'émergence d'un capitalisme managérial caractérisé par une emprise croissante du pouvoir des dirigeants salariés dans la vie des grandes entreprises américaines. Cette irrésistible ascension du pouvoir managérial a été remise en cause avec le développement du capitalisme financier et la poussée corrélative de la finance institutionnelle. Ainsi, était né l'activisme actionnarial aux USA, puis au Royaume-Uni, porté notamment par les fonds de pension et par les associations de défense des actionnaires individuels pour mettre exercer plus de pressions sur les dirigeants en vue d'obtenir plus d'informations sur leur gestion d'une part, et infléchir d'autre part, leur gestion dans un sens plus favorable aux actionnaires. Le conseil d'administration est donc au coeur du dispositif d'allocation de ressources de l'entreprise en raison du contrôle qu'il exerce sur les décisions d'investissement, la nomination et la rémunération des dirigeants, les fusions-acquisitions, l'arrêté des comptes, la politique de dividendes. L'exercice de cette fonction de contrôle est rendu possible par une série de délégations de mandats en cascade, les actionnaires mandatant les administrateurs et les administrateurs mandatant à leur tour les dirigeants. Dans ce cadre, le conseil et ses comités, le comité d'audit et des risques et le comité des nominations et des rémunérations, occupent une place de premier plan dans la mise en place d'une bonne gouvernance d'entreprise. Le conseil d'administration représente, en effet, la courroie de transmission principale entre l'entreprise et ses actionnaires, le conseil et les comités constituant de véritables contre-pouvoirs et jouant ainsi le rôle de Checks and Balances. L'efficacité du contrôle est donc directement liée à la mise en place d'un conseil d'administration bien organisé (qualité de l'agenda de travail, fréquence et durée des réunions, modalités de transmission des informations pour la préparation des réunions ….), à la compétence et à l'implication des administrateurs, ainsi qu'à la diversité dans la composition du conseil d'administration avec notamment des administrateurs «libres d'intérêt», c'est-à-dire indépendants du management et de toute source de conflit d'intérêt réel ou potentiel. Au plan mondial, la notion d'administrateur indépendant s'est imposée, la représentativité dans les conseils d'administration variant selon les pays : 50% dans les sociétés au capital dispersé et dépourvues d'actionnaires de contrôle et 1/3 dans les sociétés contrôlées selon le code AFEPMEDEF révisé en juin 2018 en France, 50% pour les sociétés de l'indice FTSE 350 en Grande Bretagne,1/3 des sociétés de l'indice FTSE-mib en Italie… S'agissant des comités, il existe aussi des différences selon les pays. Aux USA, le Listed Company Manual du New York Stock Exchange impose 100% d'indé- pendants pour les trois comités : Comité d'audit, comité des nominations, comité des rémunérations. Les réglementations SOX et Dodd-Frank exigent également 100% d'indépendants dans les comités d'audit et de rémunération aux Etats-Unis. Le United Kingdom Corporate Governance Code prévoit aussi 100% d'indépendants pour le comité d'audit et le comité des rémunérations. En France, le code AFEP-MEDEF a renforcé la présence d'administrateurs indépen-dants avec un minimum de deux tiers au comité d'audit et aucun dirigeant mandataire social et la majorité au comité des nominations et au comité des rémunérations. Selon une comparaison internationale qui figure dans le Spencer Stuart Board Index (2018), le pourcentage d'administrateurs indépendants pour l'échantillon observé est de 86% en Hollande, 85% aux USA, 83% en Suisse, 80% en Finlande, 61% au Royaume-Uni, 58% en France, 45% en Espagne et 33% en Turquie.
F.N.H. : Avec la récente refonte de la loi sur les SA, les sociétés faisant appel public à l'épargne devront nommer des administrateurs indépendants (AI) dans leurs Conseils. Quels seront les apports de cette nouveauté en termes de gouvernance d'entreprise ? R. B. : Il est important de rappeler que la notion d'administrateur non exécutif, voire indépendant, n'est pas nouvelle au Maroc. En effet, le code marocain de bonnes pratiques de gouvernance d'entreprise promulgué en mars 2008 recommandait fortement la présence d'administrateurs non exécutifs «disposant de l'objectivité et de la liberté de ju-gement nécessaire à un exercice sain et serein de leur mission». Dans le même esprit, leur implication était fortement recommandée dans les comités spécialisés, avec une majorité dans le comité d'audit, et au moins un administrateur dans le comité des rémunérations et des nominations. La recommandation des administrateurs indépendants est également contenue dans le code marocain de bonnes pratiques de gouvernance des établissements et entreprises publiques (EEP) publié en 2010 ainsi que dans la circulaire de la DEPP du 2 mai 2019. Ainsi, les EEP sont encouragés à recruter progressivement dans une proportion de 25% des administrateurs indépendants afin de permettre aux organes de gouvernance «de profiter des expertises externes, d'enrichir les débats et d'améliorer les diligences ainsi que les décisions prises». La loi bancaire 103.12 a également prévu dans son article 35 le recours à des administrateurs selon des modalités fixées par la circulaire de Bank Al-Maghrib 5/W/16. La loi n°20-19 récente sur les SA prévoit dans son article 67 que la proportion des administrateurs non exécutifs au sein de l'organe de gouvernance, conseil d'administration ou conseil de surveillance, soit supérieure à celle des autres administrateurs exerçant des fonctions de président, de Directeur général, Directeur général délégué ou qui occupent des fonctions de direction au sein de l'entreprise. S'agissant des sociétés qui font appel public à l'épargne, cette même loi stipule dans son article 41 bis que celles-ci doivent nommer un ou plusieurs administrateurs indépendants sans toutefois que leur nombre ne dépasse le tiers de l'effectif de l'organe de gouvernance. Cette disposition est pour le moins surprenante et se situe à contrecourant de la tendance mondiale, aussi bien du droit des sociétés que des règles d'admission à la co-tation en Bourse et des codes de gouvernance d'entreprise, qui est de fixer plutôt un plancher d'administrateurs indépendants. La loi clarifie également la qualification de l'administrateur indépendant, qui est basée sur sept critères d'exclusion visant à prévenir les risques de conflits d'intérêts entre l'administrateur et la direction, la société ou son groupe. S'agissant de l'apport de l'administrateur indépendant, celui-ci doit d'abord en sa qualité d'administrateur être intègre, compétent, expérimenté, assidu et impliqué; son indépendance lui permettant de prévenir les conflits d'intérêts. Le rôle d'un conseil d'administration étant d'«assurer le pilotage stratégique de l'entreprise et la surveillance effective de la gestion »; ces deux fonctions, conseil et contrôle, varieront selon la taille et les caractéristiques de l'entreprise. La fonction de conseil prévaudra ainsi dans les entreprises de taille moyenne, avec un actionnariat concentré alors que la fonction disciplinaire sera plus importante dans les grandes entreprises. L'exigence d'indépendance des administrateurs a donc du sens pour ces deux types de fonctions exercées par le conseil. Elle permet d'une part d'enrichir la vision stratégique, d'élargir les réseaux et les horizons en matière de conseil, et d'autre part d'opérer un contrôle plus objectif des dirigeants. L'évolution de la réglementation à l'international évoquée plus haut tend à renforcer la fonction disciplinaire du conseil avec de plus en plus d'administrateurs indépendants dans le conseil d'administration et leur implication accrue dans les comités spécialisés. Des administrateurs indépendants du management sont donc le garant d'une gouvernance équilibrée et ils jouent un rôle crucial dans le bon fonctionnement d'un conseil d'administration; leur mission étant généralement de protéger les intérêts des actionnaires face aux dirigeants dans les entreprises à capital dispersé et les intérêts des minoritaires dans les entreprises contrôlées par un actionnaire majoritaire.
F.N.H. : Quelles sont les autres dispositions de la récente loi sur la SA en matière de gouvernance d'entreprise ? R. B. : A côté des dispositions relatives aux administrateurs indépendants, il y a lieu de mentionner : • L'obligation d'une autorisation prélalable de l'Assemblée générale extraordinaire pour les cessions de plus de 50% des actifs de la société (articles 70,104 et 110); • La divulgation dans le rapport de gestion de la liste des mandats donnés aux administrateurs ou des membres du Directoire dans d'autres conseils d'administration ou de surveillance ainsi que leurs emplois ou fonctions principaux dans ces autres sociétés (article 142); • L'extension de la responsabilité des administrateurs ou membres du conseil de surveillance (articles 352, 353bis, 355) ; • La composition du comité d'audit des sociétés cotées qui doit être composé d'au moins trois membres non exécutifs parmi lesquels le président et un autre membre doivent être indépendants, le président devant justifier d'une expérience suffisante en matière financière et comptable.
F.N.H. : Le thème de la mixité et de la féminisation des conseils n'a pas été abordé dans la loi. Qu'en pensez-vous ? R. B. : Au Maroc, le thème de la gouvernance au féminin a notamment fait l'objet de recommandations dans le code marocain de bonnes pratiques de gouvernance d'entreprise dès mars 2008. La circulaire de Bank Al-Maghrib 5/W/16 impose dans son article 9 aux établisse-ments de crédit l'obligation de respecter la parité dans la nomination d'administrateurs indépendants femmes et on a pu observer récemment un phénomène croissant de nomination d'administratrices dans les conseils d'établissments de crédit. La récente circulaire de la DEPP du 2 mai 2019 met l'accent sur l'amélioration de la représentativité des femmes dans les organes de gouvernance et suggère d'intégrer dans les systèmes de contrôle interne des EEP des «dispositions visant la mise en place des règles et des mécanismes opérationnels favorisant la représentativité et le rôle des femmes en leur sein». Au plan international, l'exemple européen a montré que les recommandations de la Soft Law en matière de parité n'ont pas porté leurs fruits et ont clairement montré la lenteur et les limites de l'autorégulation. Aussi, plusieurs pays ont adopté une législation contraignante en introduisant des quotas de femmes dans les conseils. La Norvège a ouvert la voie avec une loi contraignante de 2003, qui a imposé l'égalité hommes/femmes dans les conseils à partir de 2005; les entreprises en infraction par rapport à la loi en 2008 étaient menacées de dissolution et c'est ainsi que toutes les firmes norvégiennes se sont mises en conformité par rapport à la loi en 2008. Le cas français est également riche d'enseignements avec la loi Copé- Zimmermann entrée en vigueur en 2011, qui prévoyait un minimum de 20% de femmes dans les conseils d'administration des entreprises avant janvier 2014 et 40% avant janvier 2017. Dès 2015, les entreprises françaises du CAC40 et du SBF120 avaient devancé les délais impartis et affichaient respectivement des taux de féminisation de leurs con-seils de 36% et 33,8%. Enfin, d'autres pays (Suède, Espagne, Finlande, Portugal, Allemagne, Royaume- Uni…) ont opté pour des régulations non contraignantes basées sur la Soft Law. Selon les dernières statistiques du Spencer Stuart Board Index (2018), le taux de féminisation des conseils est de 45,6% en Norvège, 42,5% en France, 39,1% en Suède, 33,3% en Finlande, 32,2% en Belgique, 32% en Allemagne, 27,7% en Hollande, 27,6% au Danemark, 27,5% au Royaume-Uni, 24% en Suisse,19,5% en Espagne et 17,1% en Turquie. Si ces évolutions sont remarquables et encourageantes, il n'en reste pas moins que les femmes occupent encore trop peu de postes de Chairman et/ou Ceo au sein des sociétés de l'échantillon analysé. La recherche académique récente a interrogé le lien entre la mixité dans les conseils et l'efficacité de leur fonctionnement et a posé la question de savoir si la féminisation des conseils était créatrice de valeur pour l'entreprise. Voici de manière synthétique les principales conclusions de ces travaux : • Les femmes sont plus présentes aux réunions du conseil et mieux disposées à faire partie de comités spécialisés; l'assiduité des hommes est meilleure lorsque la mixité des conseils est plus grande. Quand les conseils sont mixtes, le remplacement du dirigeant est plus directement lié aux performances de l'entreprise. • Plus de présence de femmes dans un conseil une année donnée induit davantage de nominations de femmes cadres dirigeants l'année suivante. L'adoption de quotas dans les conseils accélère la promotion des femmes et contribue ainsi à briser le plafond de verre dans les entreprises. • Les administratrices sont davantage orientées stakeholders ou parties prenantes que les administrateurs. • Les entreprises qui comptent des femmes dans leurs conseils adoptent des stratégies d'acquisition plus conservatrices et offrent surtout des prix inférieurs : 10% de femmes dans le conseil impacte à la baisse le prix d'acquisition de 13,3%; ce résultat pouvant s'expliquer par un sur-optimisme plus faible chez les femmes, le biais de confiance excessive étant à l'origine des acquisitions surpayées. • On observe une réaction positive des cours et une évolution positive de la rentabilité économique postérieurement à l'introduction des quotas. Au plan mondial, l'introduction de quotas de femmes dans les conseils n'est donc pas un phénomène anodin et ses conséquences positives sur les stratégies et les performances des firmes ne sont plus à démontrer. Au Maroc, ONU Femmes et le Club des femmes administrateurs (CFA) ont présenté en avril 2019 «Un plaidoyer pour une meilleure participation des femmes dans les instances de gouvernance», en collaboration avec le professeur Ali Benmakhlouf et Chadia Jazouli. Ce travail important montre la faible présence des femmes dans les organes de gouvernance des entreprises privées et publiques (7% en 2012), suggère l'adoption progressive d'un quota de 30%, puis 40% respectivement dans les trois ans, puis les six années de la publication de la loi au bulletin officiel et propose enfin un cadre global de mesures d'accompagnement. L'enjeu de la féminisation des conseils d'administration n'échappe à personne et la mobilisation de toutes les parties prenantes autour de ce projet de loi est plus que jamais nécessaire pour en accélérer le processus dans notre pays.
F.N.H. : Y a-t-il d'autres notions de Corporate gouvernance d'importance qui n'ont pas été introduites dans cette nouvelle mouture de loi ? R. B. : Si la disposition citée plus haut concernant la divulgation dans le rapport de gestion des mandats détenus par les administrateurs est intéressante, il n'en demeure pas moins qu'elle est insuffisante. Le thème du cumul des mandats est de première importance et la question est de savoir si les administrateurs et les membres du conseil de surveillance sont à même de consacrer à leurs fonctions le temps et l'attention nécessaires. Un nombre excessif de mandats détenus par un même administrateur n'est, en effet, pas sans inconvénients dans la mesure où il accroit les risques potentiels de situations de conflits d'intérêts et réduit la disponibilité de l'administrateur dans un contexte de charge de travail et de responsabilités accrues. C'est pourquoi, le droit des sociétés prévoit des limites légales (Cinq mandats dans le cas français), ce seuil étant souvent considéré comme trop élevé par la Soft Law française. Le code AFEP-Medef restreint, en effet, cette règle à deux mandats extérieurs pour les dirigeants sociaux et à quatre mandats dans des sociétés extérieures au groupe pour les administrateurs. L'AFGASSFI reprend ces mêmes recommandations en considérant que la présidence d'un comité d'audit et que le fait d'exercer les fonctions de président non exécutif doivent être comptabilisés comme un mandat d'administrateur supplémentaire. Dans un même ordre d'idées, la durée et l'échelonnement des mandats sont des sujets importants qui impactent la bonne gouvernance. A titre d'exemple, la durée du mandat des membres du conseil d'administration peut être réduite à une durée inférieure à la durée maximale prévue dans les statuts (quatre années au lieu des six années prévues par la loi) et l'échelonnement des mandats peut être organisé de façon à éviter un renouvellement en bloc et à favoriser ainsi un renouvellement harmonieux des membres du conseil. Enfin, il est possible de prévoir des règles ou des recommandations relatives au nombre de mandats successifs pour prévenir tout phénomène d'enracinement du conseil (maximum par exemple de trois mandats successifs pour un administrateur indépendant).
