جماعة العدل والإحسان تصدر وجهة نظرها بخصوص مدونة الأسرة

أصدرت جماعة العدل والإحسان، وجهة نظرها في الأمور التفصيلية المتعلقة بمدونة الأسرة.
وحصرت وثيقة الجماعة نظرها في القضايا الثمانية وهي: تزويج القاصر، وتدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين، وتعدد الزوجات، والطلاق والتطليق، والاستلحاق، والحضانة، والنيابة الشرعية، والمواريث.
تزويج القاصر
رغم تحديد مدونة الأسرة سن الزواج في 18سنة شمسية في المادة 19، وعدم قبولها إبرام عقد زواج من لم يبلغ هذه السن إلا استثناء ووفق ضوابط خاصة استجابةً لاتفاقيات دولية، وبخاصة اتفاقية حقوق الطفل لسنة 1989م، ورغم أنها اشترطت صدور إذن قضائي معلل بذلك يبين المصلحة والأسباب الموجبة إلى الإذن بالتزويج؛ فإن تزويج القاصر لا يزال شائعا، حيث ظهرت خروقات على مستوى التنزيل وتفعيل المادة 16 a id="return-note-230180-1" class="post-link" title="المادة 16 من المدونة: "تعتبر وثيقة عقد الزواج الوسيلة المقبولة لإثبات الزواج. إذا حالت أسباب قاهرة دون توثيق العقد في وقته، تعتمد المحكمة في سماع دعوى الزوجية سائر وسائل الإثبات وكذا الخبرة، تأخذ المحكمة بعين الاعتبار وهي تنظر في دعوى الزوجية وجود أطفال أو حمل ناتج عن العلاقة الزوجية، وما إذا رفعت الدعوى في حياة الزوجين"." href="https://www.aljamaa.net/posts/%d9%85%d8%af%d9%88%d9%86%d8%a9-%d8%a7%d9%84%d8%a3%d8%b3%d8%b1%d8%a9-%d9%88%d8%ac%d9%87%d8%a9-%d9%86%d8%b8%d8%b1-%d9%81%d9%8a-%d9%82%d8%b6%d8%a7%d9%8a%d8%a7-%d8%aa%d9%81%d8%b5%d9%8a%d9%84%d9%8a%d8%a9#note-230180-1"1، من أجل تبرير التعدد والتحايل على تزويج القاصرات أو الاستمرار في الزواج غير الموثق.
وقد كشفت الإحصائيات واقعا مغايرا لمقاصد المشرع ومراميه، وذلك من خلال ارتفاع الأرقام المسجلة سنويا لزواج القاصر، مما يجعلنا أمام ظاهرة تستوجب المزيد من تظافر الجهود، وتعبئة القوى الحية لمعالجتها، وتستدعي نقاشا عميقا وفق مقاربة متعددة الأبعاد.
الإشكالات المطروحة
نجملها في الآتي:
إشكالات قانونية
1. حددت مدونة الأسرة سن الزواج في الثامنة عشرة، وأجازت استثناء عقد زواج القاصر بإذن من القاضي بشروط إلزامية الخبرة والبحث الاجتماعي والاستماع للفتاة، لكن كثر التحايل مما جعل عددا من طلبات زواج القاصرات تُتلَقّى بالقبول.
2. تناقض المقتضى الذي تنص عليه المادة 22 من مدونة الأسرة، والمتعلق باكتساب القاصر الأهلية المدنية في ممارسة حق التقاضي في كل ما يتعلق بآثار عقد الزواج من حقوق والتزامات مع باقي مقتضيات النيابة الشرعية.
3. عدم توثيق زواج القاصرات يؤدي إلى الإضرار بالصغيرة وضياع حقوقها الزوجية وتفلت الزوج من أعباء الزوجية، مما يضطر القاصر إلى رفع أمرها إلى القضاء لمحاولة إثبات الزوجية.
4. ظهور حالات التزوير لعدد من الأوراق الرسمية التي يقوم بها بعض أولياء الأمور لرفع سن بناتهم الصغيرات سعيا لتزويجهن في سن مبكرة.
5. لم يحدد المشرع سنا معينة يمكن لقاضي الأسرة المكلف بالزواج مراعاتها عند منح الإذن بزواج القاصر، وهو ما جعل العمل القضائي يختلف في تطبيقاته.
إشكالات اجتماعية
1. توقف مسيرة القاصر التعليمية فور تزوجها وتحملها أعباء البيت وتربية الأطفال.
2. عدم تحديد سن الزواج فتح باب الزواج دون إشهاد عدلين، وهو ما أدى إلى ظهور أنماط جديدة من زواج المتعة دون أن يكون هناك إشهار أو إثبات لهذا الميثاق.
الحلول المقترحة
لتقنين ظاهرة زواج القاصرات فإننا نقترح ما يلي:
1. إباحة زواج القاصرات والإبقاء على مادتي 20 a id="return-note-230180-2" class="post-link" title=""لقاضي الأسرة المكلف بالزواج، أن يأذن بزواج الفتى والفتاة دون سن الأهلية المنصوص عليه في المادة 19 أعلاه بمقرر معلل يبين فيه المصلحة والأسباب المبررة لذلك، بعد الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي والاستعانة بخبرة طبية أو إجراء بحث اجتماعي. مقرر الاستجابة لطلب الإذن بزواج القاصر غير قابل لأي طعن"." href="https://www.aljamaa.net/posts/%d9%85%d8%af%d9%88%d9%86%d8%a9-%d8%a7%d9%84%d8%a3%d8%b3%d8%b1%d8%a9-%d9%88%d8%ac%d9%87%d8%a9-%d9%86%d8%b8%d8%b1-%d9%81%d9%8a-%d9%82%d8%b6%d8%a7%d9%8a%d8%a7-%d8%aa%d9%81%d8%b5%d9%8a%d9%84%d9%8a%d8%a9#note-230180-2"2 و21 a id="return-note-230180-3" class="post-link" title=""زواج القاصر متوقف على موافقة نائبه الشرعي. تتم موافقة النائب الشرعي بتوقيعه مع القاصر على طلب الإذن بالزواج وحضوره إبرام العقد. إذا امتنع النائب الشرعي للقاصر عن الموافقة بت قاضي الأسرة المكلف بالزواج في الموضوع"." href="https://www.aljamaa.net/posts/%d9%85%d8%af%d9%88%d9%86%d8%a9-%d8%a7%d9%84%d8%a3%d8%b3%d8%b1%d8%a9-%d9%88%d8%ac%d9%87%d8%a9-%d9%86%d8%b8%d8%b1-%d9%81%d9%8a-%d9%82%d8%b6%d8%a7%d9%8a%d8%a7-%d8%aa%d9%81%d8%b5%d9%8a%d9%84%d9%8a%d8%a9#note-230180-3"3 من مدونة الأسرة، شريطة الالتزام بالضوابط التالية:
– استحضار النضج الجسدي والعقلي للقاصر، فالأهلية المطلوبة للزواج لا بد أن تستبصر بوظيفة الزوجين في إعداد الإنسان الحامل لقيم الأمانة والشهود، ولإقامة الصرح الأسري وتشييد بنائه على نحو واع.
– استحضار المستوى البيئي والاجتماعي للقاصر
– مراعاة فارق السن بين الزوجين والحرص على ألا يكون كبيرا.
2. ترك السلطة التقديرية للقاضي مع التنبيه على الأمور التالية:
– التأكيد على أن الحكم الصادر بالإذن غير قابل للطعن، لتجنب الإطالة في مسطرة البت فيه.
– النص على إلزامية اعتماد خبرة طبية لتحديد الكفاءة البيولوجية والنفسية والعقلية للقاصر.
– التأكيد على إلزامية إجراء البحث الاجتماعي بواسطة المساعدة الاجتماعية.
– التنصيص على ضرورة إنجاز بحث اجتماعي حول الخاطب الذي يريد التزوج بالقاصر.
– الحرص على الاستماع للقاصر على انفراد.
– اعتماد شرط التناسب والكفاءة في الخاطب والمخطوبة.
3. تحديد السن الأدنى لزواج القاصر في 16 سنة شمسية، وذلك قياسا على سن الرشد الجنائي، حيث يحاسب صاحب هذا السن على المخالفات والجرائم التي يرتكبها.
4. تعديل المادة 22 a id="return-note-230180-4" class="post-link" title=""يكتسب المتزوجان الأهلية المدنية في ممارسة حق التقاضي في كل ما يتعلق بآثار عقد الزواج من حقوق والتزامات، ويمكن للمحكمة بطلب من أحد الزوجين، أو نائبه الشرعي، أن تحدد التكاليف المالية للزوج المعني، وطريقة أدائها"." href="https://www.aljamaa.net/posts/%d9%85%d8%af%d9%88%d9%86%d8%a9-%d8%a7%d9%84%d8%a3%d8%b3%d8%b1%d8%a9-%d9%88%d8%ac%d9%87%d8%a9-%d9%86%d8%b8%d8%b1-%d9%81%d9%8a-%d9%82%d8%b6%d8%a7%d9%8a%d8%a7-%d8%aa%d9%81%d8%b5%d9%8a%d9%84%d9%8a%d8%a9#note-230180-4"4 من المدونة، وذلك بإضافة ما يلي: "يكتسب المتزوجان الأهلية المدنية لاكتساب الحقوق والالتزامات مطلقا".
وهذه الاختيارات ينبغي أن تؤطر بما يلي:
1. رجحان حقوق الطفل بوصفه الحلقة الأضعف في البناء الاجتماعي الأسري، وما يفرضه ذلك من تمكينه من كل الحقوق المادية والمعنوية.
2. مراعاة التحولات الاجتماعية، مما يفرض أن تظل القواعد القانونية مرنة لاستيعاب الحالات الاستثنائية، وذلك مراعاة لعرف بعض المناطق في تزويج الفتيات في سن السادسة عشرة بناء على مسطرة قضائية، وهذا أمر معمول به حتى في التشريعات الأوروبية.
3. ضرورة تحمل الدولة مسؤوليتها في توفير شروط التمدرس والتأهيل وفرص العمل للفتيات، وبخاصة في المناطق النائية والقرى المنسية؛ محاربة للهدر المدرسي والعطالة الدافعين إلى الزواج المبكر للفتيات.
تدبير الأموال المكتسبة
إن قوام الأسرة يُؤَسّس في جانب من جوانبه على المال، لذا كان لزاما تحديد المسؤولية المالية ودرجاتها تدعيما لعوامل الاستقرار الأسري، فكلما كانت المسؤوليات محددة ومعالمها واضحة كان ذلك أدعى لعدم النزاع والشقاق.
والقرآن الكريم يشير بوضوح تام إلى أن المسؤولية المالية للأسرة يتحملها الرجل، قال تعالى: الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاء بِمَا فَضَّلَ اللّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ وَبِمَا أَنفَقُواْ مِنْ أَمْوَالِهِمْ. فالآية الكريمة تربط مفهوم القوامة بالمسؤولية في مجال الكسب، ومعناها قيام الرجل على مصالح الأسرة بالتدبير والإعالة والإنفاق.
والمتتبع لتشريع الإسلام في هذا الجانب يرى أن المرأة تحظى بتكريم فريد وعناية خاصة وفق مفهوم شامل، فنفقة المرأة تكون على الرجل في مراحل العمر كافة؛ وهي بنت فنفقتها على والدها، وهي زوجة تكون نفقتها على الزوج، وهي أم فنفقتها على الابن.
الإشكالات المطروحة
يمكن إجمال هذه الإشكالات فيما يلي:
مدى ارتباط المادة 49 بمؤسسة الكد والسعاية
يجمع المادة 49 5 وحق الكد والسعاية نفس الهدف، وهو الحفاظ على حقوق كل من الزوجين أثناء اقتسام الأموال المكتسبة بينهما، إلا أنهما يختلفان في:
1- مؤسسة الكد والسعاية تهم جميع أفراد الأسرة وليس تعلقهما بالزوجين فقط، على خلاف ما تضمنته مدونة الأسرة التي حددت الزوجين فقط.
2- مؤسسة الكد والسعاية تقوم على أساس العرف المحلي وليس على إرادة الأطراف، عكس ما تنص عليه المادة 49 من مدونة الأسرة التي تفسح المجال كاملا لإعمال مبدإ سلطان الإرادة.
3- الكد والسعاية لا يمنع المرأة من ممارسة أي عمل من أعمال البيت.
4- طالب استحقاق جزء من أموال الأسرة في إطار مبدإ الكد والسعاية يعفى من الإثبات لوجود العرف المحلي الذي يقر المبدأ المذكور في مناطق معينة من المغرب، بينما طالب استحقاق جزء من الأموال المكتسبة بعد الزواج في إطار المادة 49 من مدونة الأسرة يقع عليه عبء إثبات مساهمته في تنمية أموال الزوجية بالوسائل المحددة في قانون الالتزامات والعقود.
إشكال مرتبط بمسألة قسمة الأموال المكتسبة أثناء الزواج
عند تطرق المدونة إلى مسألة قسمة الأموال المكتسبة أثناء الزواج لم تتعرض مطلقا لطبيعة هذه القسمة ولا إلى القواعد التي يجب مراعاتها في ذلك، وأسندت مسألة التوزيع إلى إرادة الزوجين التي تظهر في اتفاقهما لتدبير الأموال المكتسبة، وبالتالي ظل هناك غموض حول صيغة وكيفية هذا التوزيع والاستثمار، بل وحتى طبيعة هذه القسمة.
إشكالات مرتبطة بالمساطر القانونية
اعتماد قواعد عامة للإثبات إذا لم يكن هناك اتفاق، حيث نصت الفقرة الأخيرة من المادة 49 على أنه،" إذا لم يكن هناك اتفاق، فيرجع للقواعد العامة للإثبات"، وهنا يطرح السؤال: ما هي الوسائل التي سيتم الاعتماد عليها، هل هي المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود المذكورة في الفصل 404 الذي يحصر الوسائل في" إقرار الخصم، الحجة الكتابية، شهادة الشهود، القرينة، واليمين والنكول عنها"؟
إشكالات مرتبطة بالواقع الاجتماعي
1. غياب الوعي القانوني الذي يشعر الفرد بأهمية توثيق العقود، إذ لا تزال بعض المناطق لا توثق الزواج، بَلْهَ أن توثق عقدا مستقلا من أجل تنظيم عملية التوزيع والاستثمار للأموال المكتسبة بين الزوجين.
2. غلبة الحياء وأخلاق المكارمة لدى الزوجين عند إبرام عقد الزواج يحول دون الخوض في الأمور المادية، وهو ما يعقد مسألة الإثبات.
3. وقوع حرج للعدول في ذكر مقتضيات المادة 49 من مدونة الأسرة عند إبرام العقد؛ لأن الظرف يكون غير مناسب.
الحلول المقترحة
إن مآل المكتسبات المالية بعد الزواج يكون على حالتين:
– الحالة الأولى: حينما يتفق الزوجان على الإدارة المستقلة لمكتسباتهم المالية، فلا يثير مآل هذه المكتسبات أي إشكال.
– الحالة الثانية: حينما يتفق الزوجان على الإدارة المشتركة لمكتسباتهم المالية، فهذه الحالة تقتضي تبيان النظام المالي المتفق عليه بين الزوجين.
وبناء على ذلك فإننا نقترح ما يلي:
1. تعريف الأموال المشتركة بين الزوجين بأنها تلك التي حصلت عليها الأسرة بعد الزواج، وجاءت نتيجة للجهد المبذول من قبل الزوجين، وأما الأموال التي كانت لكل من الزوجين قبل إبرام عقد الزواج فإنها تكون ضمن الذمة المالية المنفردة لكل منهما.
2. الإبقاء على مقتضيات المادة 49، مع مزيد توضيح للقوانين المنظمة لها، وطبيعة تدبير الأموال المكتسبة أثناء الزواج، وكيفية توزيعها إن حصل طلاق.
3. إشعار العدول الطرفين عند تقديم وثائق عقد الزواج بحقهما في الاتفاق على كيفية استثمار وتوزيع الأموال المكتسبة خلال الحياة الزوجية في وثيقة مستقلة.
4. تليين القواعد العامة للإثبات بفتح الباب أمام الطرفين للإثبات بواسطة شهادة الشهود ولو فاق المبلغ 10.000,00 درهم حيادا على ما ورد في الفصل 443 من قانون الالتزامات والعقود.
تعدد الزوجات
إن تعدد الزوجات يندرج ضمن المباحات الشرعية، وهذا المباح يمكن تقييده درءا للمفاسد التي تنجم عن الاستهتار في استعمال هذا الحق.
إن شريعة التعدد إنما جاءت حلّا لمن هو قادر على الجمع بين زوجين فأكثر، ويخاف على نفسه من الزنى، أو يرجو الولد.. ومع كون ذلك توسعة فإنه ينبغي مراعاة عدة أمور منها:
– القدرة على الإنفاق، ذلك أن الزوج إذا لم تكن لديه المُكْنَة المادية فإنه سيلحق ضررا بزوجته الأولى وكذلك الثانية.
– القدرة على فتح بيت ثان، وذلك بفصل مسكن كل زوجة عن الأخرى، فلا يسكنهما في بيت واحد وإلا عرض البيت برمته إلى الهرج والتنازع.
– مراعاة العدل بين الزوجات في الملبس والمسكن والمأكل والفراش، فلا ينبغي أن يكون التعدد تملصا من المسؤولية تجاه الزوجة الأولى وأبنائها معه، أو هروبا من أداء الواجبات، أو سيرا مع الشهوة الجامحة.
– التوخي من التعدد إضافة إلى ما ذكر تحقيق مصالح جماعية أكثر منها فردية، ودفع مفاسد اجتماعية عديدة.
الإشكالات المطروحة
خصصت مدونة الأسرة المغربية لمسألة التعدد فصولا ومواد تنص من خلالها على تقييده بضوابط قانونية، فلم تأذن به إلا في حالتين اثنتين:
الأولى: توفر الموارد الكافية لإعالة أسرتين، وضمان جميع حقوقهما من نفقة وسكنى وعدل في كافة جوانب الحياة.
الثانية: الإدلاء بمبرر موضوعي واستثنائي يثبت سبب رغبة الزوج في التعدد، وإذن القاضي به بناء على بحثه وتقديره للحالة المعروضة.
لكن على المستوى العملي فقد أفرز الواقع عدة إشكالات قضائية ومجتمعية لمسطرة التعدد، وظهرت عدة ممارسات احتيالية مخالفة للنصوص القانونية. ومن بين الإشكالات القانونية المطروحة:
– ما تثيره المادة 45 من مدونة الأسرة من إشكال، حيث إن تمسك الزوج بطلبه الإذن بالتعدد مع عدم موافقة الزوجة المراد التزوج عليها تطبق عليه المحكمة من تلقاء نفسها مسطرة الشقاق ولو لم تطلب الزوجة ذلك.
– اللجوء إلى مسطرة ثبوت الزوجية المنصوص عليها في المادة 16 للتحايل على مقتضيات المادة41 من مدونة الأسرة، حيث يلجأ بعض الراغبين في التعدد في حالة رفض القاضي الموافقة على ذلك عند عدم توفر مسوغاته إلى الزواج بأخرى والإنجاب منها، ثم يرفع الأمر إلى المحكمة التي تكون مضطرة إلى توثيق الزواج حفظا لحقوق الزوجة والأولاد، وللحاجة إلى تقييدهم في دفتر الحالة المدنية.
الحلول المقترحة
1. رفض مطلب إلغاء التعدد؛ لأن فيه نوعا من التجني والمصادرة على حقوق الناس خصوصا إذا كانت هناك أسباب واقعية وموضوعية تقتضيه، إذ المنع المطلق قد يفتح أبواب العلاقات غير الشرعية.
2. بخصوص الضمانات الحامية للزوجة والأبناء في حالة التعدد، يرجع فيها إلى السلطة التقديرية للقاضي.
3. الإبقاء على المادة 16 مع حصر تطبيقها في الحالات الناشئة قبل الأجل المحدد لبداية تطبيقها.
4. إلغاء الفقرة الأخيرة من المادة 45 والتي تقضي بإعمال المحكمة مسطرة الطلاق للشقاق تلقائيا في حالة رفض الزوجة قبول التعدد وإصرار الزوج عليه حتى وإن لم تطلب الزوجة التطليق، بل يترك لها الاختيار بين أن تُبقيَ على عقد الزوجية أو أن تطلب حَلَّه.
5. تقدير مدى حاجة الأمة أو المجتمع للتعدد.
6. دراسة الحالات الفردية ومدى حاجتها أو اضطرارها للتعد
الطلاق والتطليق
الأصل في رابطة الزوجية الدوام والاستمرار، وهذا لا يمنع من حدوث ما به ينفرط عقد هذه الرابطة جراء ما يحيط بها من مشكلاتٍ يصعُب معها الاستمرار، وتعجز معها وسائل الإصلاح الشرعية لرأب الصدع وتقريب الفجوة، فيكون الطلاق مما يباح عند الحاجة، دفعا لضرر أكبر وأذى أشد، بل يكون بقاء هذه الرابطة وقتئذ مفسدةً كبيرةً لا يعالجها إلا الطلاق.
ولقد شملت عناية الشارع تنظيم ما يترتب بعد وقوع الطلاق، فنظمه بأحكام ورتب عليه آثارا مهمة، كأحكام العدة والحضانة والنفقة والمتعة والسكن.
وقد اعتنت مدونة الأسرة بالطلاق والتطليق وأفردته بمواد، لكن هذا لا يمنع من وجود عدد من الإشكالات المرتبطة بالموضوع كالتطليق للشقاق الذي اعتبر مكسبا للنساء من أجل الحد من شطط استعمال الزوج لحق توقيع الطلاق.
الإشكالات المطروحة
1. الارتفاع الكبير لنسب التطليق للشقاق، على اعتبار أن طالب الطلاق لا بد له أن يثبت السبب في طلبه (الضرر/ الإيلاء/ الهجر/ الغيبة...)، أما التطليق للشقاق قد يكون بدون سبب واضح أو ظاهر.
2. عدم فعالية مؤسسة الصلح التي وضعها المشرع ضمانةً للنص على التطليق للشقاق (المادة 95).
3. عدم مأسسة الوساطة الأسرية في مساطر التطليق والطلاق.
4. حرمان المرأة من الحق في المتعة إذا كانت هي طالبة التطليق للشقاق، عملا بمقتضيات الاجتهاد القضائي المتواتر لمحكمة النقض في عدة قرارات، كان أولها القرار عدد 433 الصادر بتاريخ 21 شتنبر 2010 في الملف عدد 623/3/1/2007.
5. إشكال وقوع الطلاق باللفظ وعدم الحكم به من قبل القاضي، إما لتنازل الطالب عن طلبه قبل بت المحكمة في الدعوى، أو لعدم إيداع المستحقات المحددة من قبل المحكمة.
الحلول المقترحة
1. التصدي لظاهرة ارتفاع نسب الطلاق، إذ هو موضوع مركب لابد فيه من تعدد المتدخلين وتنويع زوايا المعالجة التي يتشابك فيها ما هو اجتماعي بما هو اقتصادي وثقافي وتربوي.... وتبقى المقاربة القانونية واجهة واحدة من واجهات متعددة.
2. الإسراع إلى تقنين مؤسسة "الوساطة الأسرية" كمرحلة تمهيدية لمسطرة الشقاق قبل اللجوء للقضاء، لما لها من أثر فعال في إصلاح ذات البين ورأب الصدع.
3. تكوين قضاة متخصصين في قضاء الأسرة، مع التأكيد على تيسير وتفعيل المساطر.
4. جعل الطلاق على مراحل بحيث تقضي المحكمة بمجرد طلب الإذن بالطلاق بحكم استعجالي بأداء نفقة معجلة للزوجة والأطفال تضمن لهم حالة من الاستقرار المادي، وتحميهم من تداعيات وقوع الطلاق إلى حين انتهاء المسطرة.
5. إعادة النظر في الاجتهاد القضائي القاضي بحرمان طالبة التطليق للشقاق من حق المتعة، إذ الأصل أن يراعى في منحها المتعة من عدمها أسباب الطلب ومدة الزواج وقدرة الطليق وغيرها من الاعتبارات التي تحمي حقوق الطرفين.
6. التأكيد على إبقاء الطلاق بيد القضاء وتحت مراقبته.
استلحاق مقطوع النسب بأبيه غير الشرعي
إن الشارع متشوف ‌إلَى "‌ثُبُوتِ الْأَنْسَابِ، وَلَا يَحْكُمُ بِانْقِطَاعِ النَّسَبِ إلَّا حَيْثُ يَتَعَذَّرُ إثْبَاتُهُ"، ولذا سعت الشريعة إلى توسعة إثبات هذا النسب بالْفِرَاش وَالِاسْتِلْحَاق أو الإقرار، وَالْبَيِّنَة، وَالْقَافَة أو حاليا بالخبرة الجينية.
ومن مظاهر التيسير لإثبات النسب أن جعل الشارع الاتصالَ الناتج عنه حمل بين الرجل والمرأة مستنداً إلى نكاح صحيح أو فاسد أو نكاح شبهة يترتب عليه جميع النتائج من ذلك النفقة والإرث، وأنه "يثبت نسب الولد بفراش الزوجية إذا ولد لستة أشهر من تاريخ العقد وأمكن الاتصال، سواء أكان العقد صحيحا أم فاسدا "المادة 154، أخذا بحكم النادر وتقديما له على الحكم الغالب تيسيرا للحوق النسب، وكذا ينسب الولد لفراش الزوجية إذا ولد خلال سنة من تاريخ الفراق(مدونة الأسرة المادة 154). بل إن المدونة في المادة 156 ذهبت إلى أنه "إذا تمت الخطوبة، وحصل الإيجاب والقبول وحالت ظروف قاهرة دون توثيق عقد الزواج وظهر حمل بالمخطوبة، ينسب للخاطب للشبهة " بشروط مذيلة ضمن المادة.
ومن هذا الباب أي باب التيسير والائتلاف يفهم صنيع عمر رضي الله عنه الذي كَانَ يُلِيطُ 6 أَوْلَادَ الْجَاهِلِيَّةِ بِمَنِ ادَّعَاهُمْ فِي الْإِسْلَامِ.
إلى جانب هذا التشوف المثبت للنسب شدد الشارع في نفي النسب عن الولد صيانة له وللعائلة والمجتمع، حيث وضع أحكاما صارمة للتلاعن بين الزوجين.
الإشكالات المطروحة
1. هل يصح استلحاق المولود غير الشرعي (ابن الزنى) بأبيه غير الشرعي(الزاني)، إن أقرّ ببنوته شخصيا، ولم تنفه أمه (الزانية)؟
2. ألا يحق للابن من الزنى التعرف على أبيه غير الشرعي وإلحاقه به مع ما يترتب على ذلك من نفقة وإرث وحمل لنسب أبيه حتى يعيش سويا ويسهل اندماجه في المجتمع؟ وفي المقابل ألا يقال: إن هذا الابن هو نتيجة فعل غير شرعي، وأن باب الفاحشة ينبغي سده والتشدد فيه، ومن ثَمَّ فإنه ينبغي الحكم بقطع نسبه؟
الحلول المقترحة
إن القول بقطع نسب ابن الزنى بإطلاق أو باستلحاقه بأبيه غير الشرعي بإطلاق قول غير منسجم مع قاعدة اليسر الشرعي لطفا بالعباد من إيقاعهم في العنت والحرج، وفي الآن ذاته غير منسجم مع واقع يجنح فيه المفسدون إلى تفتيت نواة الأسرة والقضاء على بيت الزوجية، وتعويضه بعلاقات خارج الزواج أو خارج الفطرة الإنسانية.
إن إثْبَات النَّسَبِ فِيهِ حَقٌّ لِلَّهِ وَحَقٌّ لِلْوَلَدِ وَحَقٌّ لِلْأَبِ وحق للأم وحق للمجتمع، فينبغي إيلاء كل ذي حق حقه دون شطط أو ميل.
إن استلحاق مقطوع النسب بأبيه غير الشرعي متوقف على قرائن الأحوال، من ذلك ذيوع خبر ولادة هذا الولد من زنى أو عدم شيوع خبره، وكون الزانية من محارمه أو أجنبية عنه. كل هذا وغيره متوقف على قول القضاء في ذلك، فوقوف الزانية والزاني أمام القاضي بعد نظره في ملابسات قضيتهما، هو الذي سيحدد أمر الاستلحاق من عدمه وما يترتب عن كل ذلك من تبعات، مع التأكيد على ما يلي:
1. ضرورة تجريم الزنى وإلحاق العقوبة بالمقترفين له.
2. إيجاد بيئة حاضنة للمولود يشترك فيها الفاعلان ويتقاسمان تحمل مسؤولية فِعلهما بدل الإلقاء بها على المرأة (الزانية) فحسب.
3. ينظر مع الاستلحاق إمكانية تصحيح هذا الوضع من خلال إنشاء زواج صحيح بعقد شرعي بين مَنْ صدر منهما هذا الفعل الشنيع، بعد انقضاء عدة المرأة، وشرط ألا يكون قد مسها آخر قبلُ وهي في طُهْر.
4. لن يعدو القول بالجواز أن يكون علاجا لحالات ينبغي أن تكون معزولة في المجتمع من خلال ما يوفره الحكم الرشيد والدعوة الحكيمة، ليسود الطهر والعفة، ويشيع الزواج الشرعي بأحكامه ومقاصده.
5. ضرورة رعاية الدولة ومؤسسات المجتمع المدني للأولاد غير الشرعيين وصيانتهم وتوفير الرعاية التربوية والأخلاقية والدينية لهم. ففي موطإ مالك أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه جاءه رجل يحمل طفلا منبوذا فَقَالَ له عمر: «مَا حَمَلَكَ عَلَى أَخْذِ هَذِهِ النَّسَمَةِ»؟ فَقَالَ: وَجَدْتُهَا ضَائِعَةً فَأَخَذْتُهَا، فَقَالَ عُمَرُ بْنُ الْخَطَّابِ: «اذْهَبْ فَهُوَ حُرٌّ، وَلَكَ وَلَاؤُهُ، ‌وعَلَيْنَا ‌نَفَقَتُهُ».
الحضانة
الإشكالات المطروحة
1. تخويل الأب حق الاختيار بين تهييئ سكن خاص بالمحضون أو طلب تحديد مبلغ كمقابل لواجب سكنه.
2. إفراغ الأم الحاضنة من بيت الزوجية بعد تحديد المحكمة لمقابل السكن وتنفيذه من قبل الطليق، وحتى عند عدم تنفيذه في حال بيع العقار من طرف الطليق المالك وتسجيل عقد البيع بالمحافظة العقارية. وهذه الإشكالية سببها ما نصت عليه المادة 168 من مدونة الأسرة التي ورد فيها:
– "تعتبر تكاليف سكنى المحضون مستقلة في تقديرها عن النفقة وأجرة الحضانة وغيرهما.
– يجب على الأب أن يهيئ لأولاده محلا لسكناهم، أو أن يؤدي المبلغ الذي تقدره المحكمة لكرائه، مراعية في ذلك أحكام المادة 191 بعده.
– لا يفرغ المحضون من بيت الزوجية إلا بعد تنفيذ الأب للحكم الخاص بسكنى المحضون.
– على المحكمة أن تحدد في حكمها الإجراءات الكفيلة بضمان استمرار تنفيذ هذا الحكم من قبل الأب المحكوم عليه".
3. إفراغ الحاضنة من سكن المحضون في حال عدم أداء الطليق للسومة الكرائية ومطالبة المكري بالإفراغ. في هذا الصدد تنص المادة 54 من القانون رقم 67.12 المتعلقة بأكرية المحلات المعدة لاستعمال سكني أو مهني على أنه: "يمكن في حالة طلاق الزوجين أن يستمر مفعول الكراء لفائدة الأم الحاضنة لأطفالها بنفس الشروط التعاقدية التي كانت تربط مطلقها مع المكري".
4. إمكانية إسقاط حضانة الأم في حال زواجها عند عدم توفر الشروط المنصوص عليها في المادة 175 من مدونة الأسرة. علاقة بهذه الإشكالية تنص المادة 175 من مدونة الأسرة على أن: "زواج الحاضنة الأم لا يسقط حضانتها في الأحوال الآتية:
– إذا كان المحضون صغيرا لم يتجاوز سبع سنوات، أو يلحقه ضرر من فراقها
– إذا كانت بالمحضون علة أو عاهة تجعل حضانته مستعصية على غير الأم
– إذا كان زوجها قريبا محرما أو نائبا شرعيا للمحضون
– إذا كانت نائبا شرعيا للمحضون.
– زواج الأم الحاضنة يعفي الأب من تكاليف سكن المحضون وأجرة الحضانة، وتبقى نفقة المحضون واجبة على الأب".
5. إسقاط حضانة الأم عند الانتقال بالمحضون داخل أو خارج المغرب عملا بالمادة 178 من مدونة الأسرة التي تنص على أنه: "لا تسقط الحضانة بانتقال الحاضنة أو النائب الشرعي للإقامة من مكان لآخر داخل المغرب، إلا إذا ثبت للمحكمة ما يوجب السقوط، مراعاة لمصلحة المحضون والظروف الخاصة بالأب أو النائب الشرعي، والمسافة التي تفصل المحضون عن نائبه الشرعي"، وأنه بمفهوم المخالفة لما ضمن في المادة 178 من مدونة الأسرة، فإن سفر الحاضنة إلى خارج أرض الوطن يسقط حضانتها.
6. إشكالية ترتيب مستحقي الحضانة. هل الترتيب الوارد في مدونة الأسرة لمستحقي الحضانة ملزم للقضاء أم هو خاضع لسلطته التقديرية رعيا منه للمصلحة الفضلى للمحضون؟ للجواب على هذا السؤال ينبغي الرجوع إلى المادة 171 من مدونة الأسرة التي تنص على أنه: "تخول الحضانة للأم، ثم للأب، ثم لأم الأم، فإن تعذر ذلك، فللمحكمة أن تقرر بناء على ما لديها من قرائن لصالح رعاية المحضون، إسناد الحضانة لأحد الأقارب الأكثر أهلية، مع جعل توفير سكن لائق للمحضون من واجبات النفقة".
يمكن القول بأن صياغة النص تفيد بشكل قطعي ترتيبا لمستحقي الحضانة، بحيث لا يجوز إسناد الحضانة لأم الأم بعد سقوطها عن الأم لوجود الأب قبلها بالرغم من أن الأب قد لا يكون أهلا للحضانة، ودون مراعاة المصلحة الفضلى للمحضون.
7. عدم استحقاق الأم لأجرة الحضانة حال قيام العلاقة الزوجية حتى لو هجرها زوجها وتركها بدون نفقة. وفي ذلك تنص المادة 167 من مدونة الأسرة على أن: "أجرة الحضانة ومصاريفها على المكلف بنفقة المحضون وهي غير أجرة الرضاعة والنفقة. لا تستحق الأم أجرة الحضانة في حال قيام العلاقة الزوجية، أو في عدة من طلاق رجعي".
الحلول المقترحة
1. النص على أنه إذ اختار الطليق إسناد بيت الزوجية المملوك له للحاضنة بدلا من الحكم لها بواجب سكن المحضون واقتضت ذلك مصلحة المحضون، فإن الحكم الذي يشهد على ذلك يسجل في المحافظة العقارية أو سجلات كتابة الضبط بالنسبة للعقار غير المحفظ، ويعد هذا الحكم مانعا من التفويت، ولا يرفع المنع إلا بأمر صادر عن قاضي المستعجلات في حالة وجود ما يبرر ذلك.
2. النص قانونا على انتقال الحق في الكراء إلى الأم الحاضنة بمجرد صدور الحكم بالطلاق أو التطليق، وتخويل القضاء سلطة تقديرية في تحديد واجب سكن المحضون، أخذا بعين الاعتبار دخل الأب ومستوى الأسعار، والوسط الذي كانت تعيش فيه الأسرة، كما ينبغي النص على أن المطل المبرر للمطالبة بالإفراغ لا يثبت إلا بعد التوقف عن أداء الكراء لمدة ستة أشهر، مع انعقاد الاختصاص للقضاء الاستعجالي للحكم بذلك.
3. النص قانونا على أنه لا يمكن إفراغ الحاضنة التي تملك بيت الزوجية على الشياع مع طليقها مهما كان نصيبها في الملك.
4. حذف المادة 175 من مدونة الأسرة التي تنص على إسقاط حضانة الأم في حال زواجها بمفهوم المخالفة للحالات المذكورة في هذه المادة، وتخويل القضاء سلطة تقديرية في إسناد الحضانة لأي من الطرفين حالة الزواج مع اعتبار المصلحة الفضلى للمحضون كمحدد أساسي.
5. النص على حق الحاضنة في الانتقال بالمحضون داخل أو خارج المغرب إذا فرضت ذلك ظروف موضوعية واقتضته مصلحة المحضون دون اعتبار ذلك سببا مسقطا للحضانة، ومع عدم الإخلال بحق الطرف الآخر في صلة الرحم مع المحضون ورقابته وتوجيهه.
6. النص على تخويل الحضانة للأم ثم الأب ثم لأم الأم ثم لأم الأب، مع اعتبار أن هذا الترتيب غير ملزم للقضاء إذا اقتضت المصلحة الفضلى للمحضون مخالفته بناء على خبرة اجتماعية، وفي حالة عدم وجود من ذكر تسند الحضانة لأحد الأقارب الأكثر أهلية. وقد سبق للقضاء المغربي اعتباره أن الضابط في إسناد الحضانة هو المصلحة الفضلى للمحضون، وأن تعداد مستحقي الحضانة المذكورين في المادة 171 من مدونة الأسرة ليس واردا على سبيل الترتيب.
7. النص في الفصل 189 من مدونة الأسرة على الأخذ بعين الاعتبار هجران الزوج ضمن معايير تقدير النفقة.
8. النص على ضمان رعاية حقوق المحضون بتحمل الدولة مسؤوليتها في الباب، وتوفير مؤسسات الدعم الاجتماعي ما يلزم للمحضون والحاضنة خصوصا إذا لم تكن لها موارد مالية، أو لها موارد مالية ولكنها غير كافية.
9. النص على إحداث مؤسسات الرعاية الاجتماعية التي تواكب الحالة النفسية والاجتماعية للمحضون، والتي يتعين عليها رفع تقرير كل ستة أشهر إلى القضاء الذي يحق له تلقائيا أو بناء على طلب كل ذي مصلحة أن يحكم بسقوط الحضانة إذا ما ظهر له إهمال أو تقصير من الحاضن.
النيابة الشرعية
الإشكالات المطروحة
1. انفراد الأب بالولاية الشرعية على الأبناء.
هذه الإشكالية تثيرها المادة 236 من مدونة الأسرة، التي تنص على أن: "الأب هو الولي على أولاده بحكم الشرع، ما لم يجرد من ولايته بحكم قضائي، وللأم أن تقوم بالمصالح المستعجلة لأولادها في حالة حصول مانع للأب".
2. عدم إسناد الولاية الشرعية على الأبناء للأم الحاضنة في حالة انفصام العلاقة الزوجية يثير مجموعة من الإشكالات المطروحة:
– ضرورة موافقة النائب الشرعي (الأب) على السفر بالمحضون خارج أرض الوطن.
– لا يمكن تسليم شهادة المغادرة بالنسبة للمحضون في المدارس إلا للنائب الشرعي (الأب).
– لا يمكن تسليم وتدبير أموال المحضون إلا من قبل النائب الشرعي (الأب) رغم أن الأم الحاضنة هي التي تتكلف بجميع أمور المحضون الشخصية والمادية في غياب الأب في غالب الأحيان (إرث، وصية، تعويض عن حادثة سير...).
هذه الإشكاليات ناتجة عن المقتضى الوارد في المادة 238 من مدونة الأسرة، التي نصت على أنه: "يشترط لولاية الأم على أولادها:
– أن تكون راشدة
– عدم وجود الأب بسبب وفاة أو غياب أو فقدان للأهلية، أو بغير ذلك".
3. المطالبة بالمساواة في النيابة الشرعية بين الأب والأم على أبنائهما قد يتسبب في تحميل الحاضنة أعباء مالية إضافية، من قبيل مطالبتها بالتعويض عن الأضرار التي يتسبب فيها محضونها للغير، والحال أن الفصل 85 من قانون الالتزامات والعقود جعلت مسؤولية الأم تأتي في الترتيب بعد الأب عند وفاته، وذلك حينما نص على أنه: "لا يكون الشخص مسؤولا عن الضرر الذي يحدثه بفعله فحسب، لكن يكون مسؤولا أيضا عن الضرر الذي يحدثه الأشخاص الذين هم في عهدته. الأب فالأم بعد موته، يسألان عن الضرر الذي يحدثه أبناؤهما القاصرون الساكنون معهما".
الحلول المقترحة
1. النص على أن الولاية الشرعية على الأبناء للأب حال قيام العلاقة الزوجية، وللأب والأم أن يقوم أي منهما بالإجراءات الإدارية للأبناء، وفي حال وقوع خلاف بينهما يرفع الأمر إلى القضاء الاستعجالي ليفصل في الأمر على ضوء المصلحة الفضلى للمحضون.
2. النص على أن المحكمة تبت في الحضانة وفي النيابة الشرعية أو في بعض مقتضياتها مع اعتبار المصلحة الفضلى للمحضون.
3. تعديل الفصل 85 من قانون الالتزامات والعقود بالنص على تحميل الحاضنة المسؤولية عن الأضرار التي يلحقها المحضون بالغير عند جمعها بين الحضانة والنيابة الشرعية بحكم قضائي بعد انفصام العلاقة الزوجية تطبيقا لقاعدة الغنم بالغرم.
الإرث
إن الشريعة الإسلامية بما هي عدل ورحمة وجاءت لمصالح العباد في العاجل والآجل، فإنها وزعت الميراث بالقسط بين الورثة، مراعية في ذلك:
– جهة القرابة بين الوارث والمورِّث: فكلما كانت الجهة أقرب إلى الهالك كانت أكثر نصيبا في الميراث دون اعتبار النوع، فمثلا جهة البنوة تقدم على جهة الأبوة، فالابن يقدم على الأب، والبنت ترث النصف وأبوها يرث السدس وهو ذكر...
– موقع درجة الوارث: فالأجيال التي تستقبل الحياة وتستعد لتحمل أعبائها عادة يكون نصيبها في الميراث أكبر من غيرها، فنجد البنت أو بنت الابن ترث النصف أكثر من الأم التي ترث السدس أو الأب الذي يرث السدس والباقي، فإذا ازدحمت الفروض لا يتبقى له شيء إلا ما فرض له.
– ما يتحمله الرجل من تبعات تلخصت في القوامة التي تعني حماية الزوجة وصيانتها وجلب المصالح إليها ودرء المفاسد عنها والنفقة عليها، في مقابل حافظيتها التي تعني حفظها لنفسها وبيتها وولده وماله. قال تعالى: الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاء بِمَا فَضَّلَ اللهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ وَبِمَا أَنفَقُواْ مِنْ أَمْوَالِهِمْ فَالصَّالِحَاتُ قَانِتَاتٌ حَافِظَاتٌ لِّلْغَيْبِ بِمَا حَفِظَ اللهُ.
– إن المطالبة بالمساواة في الإرث بحجة الاجتهاد أو التجديد في الأنصبة أو الحجب أو إلغاء التعصيب بإطلاق فيها ما فيها من إلغاء أحكام نصت عليها أدلة شرعية. وليس معنى هذا عدم فتح باب الاجتهاد في المواريث، فالصحابة أنفسهم اختلفوا في عدد من أقضية الإرث واجتهدوا، وهذا الاجتهاد يمكن أن ننتقي منه ما يحقق مصالح الأمة.
الإشكالات المطروحة
1. عدم المساواة بين الذكر والأنثى في الميراث يكرس التمييز بين الجنسين.
2. عدم الأخذ بعين الاعتبار التحولات الاجتماعية التي يشهدها المغرب، حيث إن عددا من النساء أصبحن يتقاسمن الأعباء المادية للأسرة، بل إن عددا معتبرا من العائلات المغربية أصبحت تعيلها نساء بشكل كلي.
3. الدعوة إلى إلغاء نظام التعصيب، لإنه لا يحقق المساواة بين الجنسين.
4. هناك عدد من الأقرباء لا يرثون كالعمة والخالة، وفي الحين ذاته نجد العم وابنه يرثان مثلا.
5. إدخال السكن الرئيسي للمرأة المتوفى عنها زوجها ضمن وعاء التركة يجعلها عرضة للتشرد.
الحلول المقترحة
1. إن الشريعة مكنتنا من اختيارات بها نرفع الحرج عن ناس ممن يخشون تشرد بنات أو زوجة بعد وفاة الأب أو الزوج، حيث إن المعني بالأمر يمكنه إبرام عقود قيد حياته وباختياره كالعُمرى والهبة والوصية بشروطها كي يحافظ على ما يخشى فواته.
2. مما نقترح إدراجه ضمن تعديلات المدونة في الباب السادس المتعلق بالمواريث، جعل ذوي الأرحام من الوارثين بالشروط المرعية عند الفقهاء. قال ابن يونس الصقلي (ت 451 ه) من المالكية "ولو أدرك مالك وأصحابه مثل زماننا هذا لجعل الميراث لذوي الأرحام إذا انفردوا والرد على من يجب له الرد من أهل السهام" مواهب الجليل في شرح مختصر خليل 6/415.
وذوو الأرحام: كل قريب للهالك ليس بصاحب فرض ولا تعصيب. وهم:
– من جهة البنوة (فروع الميت): كل من ينتمي إلى الميت عن طريق البنت، ويقصد بهم: أولاد البنات، وأولاد بنات البنين وإن نزلوا، ذكورا كانوا أم إناثا.
– من جهة الأبوة (أصول الميت): كل من ينتمي الميت إليهم عن طريق أنثى، ويقصد بهم: الأجداد الساقطون كأب أم الميت، والجدات السواقط كأم أب أم الميت، وإن علون، وسواء قربوا أم بعدوا.
– من جهة الأخوة (فروع أبوي الميت): كل من ينتمي إلى أبوي الميت، ويقصد بهم: أولاد الأخوات، وبنات الإخوة، وأولاد الإخوة لأم، ومن يدلي بهم إن نزلوا.
– من جهتي العمومة والخؤولة (فروع أحد أجداد الميت وجداته): وهم الأعمام لأم، والعمات مطلقا، وبنات الأعمام مطلقا، والخؤولة مطلقا وأولادهم وإن نزلوا.
وتوريث هؤلاء يعتمد فيه طريقة التنزيل، فينزل كل واحد منهم منزلة من يدلي به من الورثة عند عدم المدلى به ، فيجعل له نصيبه. وهذه طريقة جمهور الصحابة والتابعين، وبها قال الإمام أحمد ومتأخرو المالكية والشافعية.