Conflits juridiques, gouvernance, renforcement des capacités...Mohammed Benahmed, Directeur des grands projets au Fonds d'équipement communal (FEC) revient en détails sur l'enjeu des PPP et sur les limites de la loi n°86-12 relative aux contrats PPP. EcoActu.ma : Applicabilité du cadre légal régissant le PPP, faut-il revisiter le dispositif de la loi 86-12 ? Mohammed Benahmed : Tout d'abord, il est important de préciser que le Maroc dispose d'une longue tradition de la participation du secteur privé aux missions de service public, dès 1914 des concessions ont été octroyées dans les domaines de la production et de la distribution d'eau potable, des infrastructures ferroviaires et portuaires, avant d'être rachetées au lendemain de l'indépendance en guise de recouvrement de la souveraineté nationale. Depuis cette date, Le Maroc a accumulé un capital d'expérience en matière de PPP, dans son acception la plus large, dans des secteurs aussi variés que la production de l'énergie électrique, l'irrigation, le transport autoroutier, ferroviaire, la gestion et l'exploitation portuaire, le transport urbain, la distribution d'eau et d'électricité, l'assainissement et l'épuration des eaux usées, la collecte et le traitement des déchets...etc. Cependant, le cadre juridique des partenariats public-privé résultait, jusqu'à l'adoption de la loi n°86-12, de textes concernant les collectivités locales ou de concessions sectorielles spécifiques, qui sont toujours applicables. En effet, au fil des années, ces secteurs ont disposé de leurs propres réglementations qui autorisent des partenariats avec le secteur privé, soit sous forme de concessions multisectorielles susmentionnées, ou de gestion déléguée (loi n°54-05) applicable particulièrement par les collectivités territoriales sur la base de procédures d'attribution, de cahiers des charges et de conventions spécifiques à chaque opération. Or, aucune de ces formules ne peut être assimilée au partenariat public-privé au sens introduit par la loi n°86-12 relative au contrat de PPP et le décret n°2-15-45 pris pour son application, dans la mesure où, à titre d'exemple et sans prétendre l'exhaustivité, les textes les régissant ne prévoient pas la notion de complexité du projet, le rapport d'évaluation préalable et son approbation par le ministre des finances, démontrant que le recours au PPP est économiquement plus avantageux comparativement aux autres formes de l'achat public, ou encore le dialogue compétitif, les offres spontanées, la procédure négociée…etc. Si l'Etat et ses entreprises publiques peuvent aujourd'hui conclure des contrats de PPP au sens de cette loi, il n'en demeure pas moins que des conflits juridiques avec les textes sectoriels existants ainsi que l'amalgame entre partenariats des établissements publics de l'Etat et opérateurs privés et ces contrats mériteraient d'être clarifiés. Et pour cause, les lois sectorielles ne détaillent pas les procédures et conditions de sélection des délégataires laissant au maitre d'ouvrage la latitude de les fixer au cas par cas, ce qui donnerait lieu à une grande variété de régimes, des distorsions dans les conditions applicables aux opérateurs bénéficiant de concessions dans des secteurs différents, voire dans le même secteur, un manque de transparence et de sécurité pour les investisseurs et opérateurs. Par ailleurs, ce nouveau cadre légal concerne les contrats de PPP conclus par l'Etat, établissements publics de l'Etat et les entreprises publiques alors que les collectivités territoriales et leurs établissements sont clairement évincées de son champ d'application. Dans ce sens, l'applicabilité de ce dispositif suggère de mettre en cohérence les innovations apportées avec lesdites lois sectorielles, notamment l'exigence de soumettre à l'évaluation préalable les opérations de concessions lancées sous ces régimes, et d'élargir le champ d'application des contrats de PPP aux collectivités territoriales et aux services relevant de leurs compétences, à l'instar des cadres juridiques étrangers qui s'appliquent à toutes les collectivités publiques dévolues de missions de services publics, y compris ceux à caractère non marchand (éducation, santé, culture...). Quels sont les ajustements à apporter pour une gouvernance renouvelée des PPP ? La qualité de la gouvernance et le niveau de compréhension des enjeux sont des facteurs clés de succès des PPP, dont les potentialités ne se transforment en réalité que s'ils s'accompagnent d'un changement profond des comportements culturels et des pratiques dans les relations entre les secteurs public et privé, se traduisant par la maîtrise des coûts, le partage des opportunités et des risques et le renforcement de la qualité des services publics. Pour cause, la question de la gouvernance de ces contrats de PPP est cruciale, eu égard notamment à l'élargissement de leur objet aux projets relevant des compétences des collectivités territoriales et à la prise en compte de leurs spécificités politico-institutionnelles, budgétaires et socio-économiques, et ce en harmonie avec le cadre légal et réglementaire défini par les lois organiques des régions, des provinces et préfectures et des communes, et les décrets pris pour leur application. Par ailleurs, à l'instar de la commission nationale des PPP de l'Etat et des établissements publics nationaux qui est présidée par le Ministre de l'économie et des finances, une commission dédiée aux projets portés par les collectivités territoriales, sous la présidence du Ministre de l'intérieur, serait à même de mieux encadrer les contrats de PPP locaux dans le cadre d'une vision intégrée, de garantir le meilleur rapport coût-avantage et l'efficacité de ce nouveau mode de gouvernance et de financement pour un développement territorial durable. Le caractère multisectoriel et multi-acteurs ainsi que l'importance des enjeux socio-politiques et économiques des contrats de partenariat, militent en faveur d'une synergie des efforts de l'ensemble des départements ministériels en charge de services publics, qu'ils soient marchands ou sociaux, dans le cadre d'une gouvernance renouvelée, en rehaussant le positionnement hiérarchique de l'entité en charge du pilotage stratégique des PPP au niveau du chef du gouvernement. Cela faciliterait les arbitrages long terme en vue d'optimiser l'efficacité de cet outil, en tenant compte des priorités nationales en matière d'investissement, d'identifier les projets publics de développement les plus pertinents susceptibles d'être réalisés en mode PPP, et d'éviter les effets néfastes observés dans certains pays qui ont surestimé leurs capacités d'investissement, provoquant parfois une bombe à retardement budgétaire préjudiciable aux générations futures. Quels prérequis pour accompagner la renaissance d'un modèle très exigeant en expertise pluridisciplinaire dans le cadre du renforcement des capacités ? En concentrant la maîtrise d'ouvrage et la maîtrise d'œuvre des projets entre les mains du partenaire privé, les contrats de PPP ne doivent pas conduire à un renoncement par la personne publique à sa compétence de maîtrise d'ouvrage, voire à un abandon de services publics. L'implication du secteur privé doit plutôt être perçue à la fois comme un moyen générateur de qualité et de baisse des coûts de ces services qu'un instrument de promotion de l'innovation technologique et de transfert de savoir-faire vers les gestionnaires publics. Le développement concomitant des PPP dans des secteurs multiples doit être opéré avec prudence, une progression trop rapide, conjuguée à l'inexpérience relative des acteurs publics en matière de pilotage de contrats de partenariat comporte le risque de ne pas fournir les services attendus avec les performances escomptées et/ou de conduire à une trop forte dépendance du secteur privé, notamment international, au détriment des entreprises locales. Cette situation risque de provoquer de surcroît un effet d'éviction des petites et moyennes entreprises et des très petites entreprises, dont le rôle ne doit pas être réduit dans un cadre de sous-traitance. Et pour cause, l'essence même de la formule des PPP, qui implique un engagement à long terme du partenaire privé, a pour conséquence inéluctable de réduire le degré de concurrence, en évinçant de façon quasi-systémique les petites et moyennes entreprises et industries nationales. La faible participation du secteur privé national pour les grands projets d'infrastructures au profit d'une forte présence de groupes privés internationaux plaide en faveur du développement d'une expertise nationale privilégiant les PPP de taille raisonnable, plus facilement mis en œuvre, ce qui est de nature à favoriser le développement d'un savoir-faire compétitif en la matière grâce à l'émergence d'opérateurs marocains privés et la capitalisation des expériences, à même de promouvoir l'émergence de futurs champions nationaux capables d'exporter des services à forte valeur ajoutée vers les pays partenaires, notamment du continent africain. Quels sont les facteurs clés de succès des PPP ? La mise en œuvre efficace d'un PPP requiert l'acquisition de compétences aussi bien par la sphère publique que par le secteur privé et des programmes de sensibilisation et de formation pour développer tant la maîtrise publique de l'administration que la capacité opérationnelle des opérateurs privés. Cet aspect, qui est une des principales motivations du recours au PPP, doit occuper une place de choix lors de la négociation et de la rédaction des contrats, en veillant à y inclure des clauses précises prévoyant des mécanismes crédibles pour garantir un tel transfert, notamment lorsqu'il s'agit de constituer des consortiums impliquant des opérateurs privés nationaux et des majors internationaux. Ces derniers, s'ils veulent préserver la pérennité de la relation contractuelle avec l'autorité publique, doivent faire preuve de créativité et proposer des solutions adaptées pour répondre à des problématiques à fortes dimensions sociale et culturelle, inventer de nouveaux modes d'intervention plus participatifs et plus flexibles, et trouver un point d'équilibre entre leurs intérêts commerciaux et les intérêts des populations et des institutions politiques. Le succès durable des PPP dépend fortement de la qualité de préparation des projets et de leur bancabilité, de la rigueur et de la transparence dans l'attribution et le contrôle des contrats, de la clarté des clauses contractuelles et de la convergence des attentes des citoyens, de l'Etat et du secteur privé, avec le souci permanent de préservation du patrimoine et de la qualité de services, de maintien de l'équilibre économique des contrats, de rentabilisation des capitaux investis et d'optimisation des charges de financement à travers un ensemble de mécanismes appropriés : partage des risques, octroi de suretés/garanties, etc. Enfin, du fait de la durée des contrats, de la taille des projets, de leur complexité et des risques encourus, le PPP repose fondamentalement sur la confiance : confiance des pouvoirs publics dans les opérateurs, dans leur savoir-faire, dans leur volonté à s'engager sur le long terme et dans leur capacité à s'adapter aux changements ; confiance des opérateurs dans les pouvoirs publics, dans leur bonne foi, dans leur capacité à créer l'environnement propice à la sécurisation juridique des contrats et l'égalité de traitement, dans leur volonté de ne pas changer unilatéralement les règles du jeu au risque de bouleverser l'équilibre économique des contrats. * Mohammed Benahmed est directeur des grands projets au Fonds d'équipement communal, auteur de plusieurs ouvrages et publications dans les domaines du développement territorial durable, la gouvernance et le financement des services publics, les finances locales, les PPP, l'évaluation des politiques publiques, l'économie bleue…
