مفهوم الأصل والاستثناء في الزواج

نشرنا في الأسبوع الماضي ضمن هذه الصفحة الجزء الأول من عرض الأستاذ نافع غزيل، العدل بهيئة طنجة في موضوع: (مفهوم الأصل والاستثناء في الزواج) الذي كان قد ألقي يوم 9 مارس 2011 بمناسبة عقد محكمة الاستئناف بطنجة لقاء علميا تحت شعار: (دعوى ثبوت الزوجية كآلية قانونية لتسوية الأوضاع الزوجية غير الموثقة)، وفيما يلي الجزء الثاني والأخير من العرض:
واقع حالة الاستثناء بين (م. أ. ش) المنسوخة وقانون الأسرة الجديد:
هنا أود أن أشير فقط إلى الفرق بين (واقع) حالة الاستثناء في كل من الفصل الخامس من مدونة 57 المنسوخة، ومقتضيات المادة 16 من مدونة قانون الأسرة الحالي، ويتجلى ذلك من خلال المعطيات التأملية التالية:
1) إن مدونة 57 جاءت في أعقاب واقع تشريعي سار عليه المغرب واحتكم إليه لقرون، لم تكن فيه الحاجة ماسة جدا لمطلب الاستظهار بوثيقة الزواج كما عليه واقع الحال في مجتمعنا الحديث، لذلك كانت مدونة 57 في حد ذاتها تشكل قفزة نوعية جريئة، انتقلت بالمجتمع المغربي من عصر التشريع الفقهي الاجتهادي، المرتكز أساسا على التعامل مع (النازلة) عند وقوعها من موقع (الإفتاء) أو (القضاء) إلى عهد التشريع التقنيني الحديث، فكان لا مندوحة للمشرع والحالة هذه عن الإبقاء على هذا (الواقع) واعتباره مع ذلك، حالة استثنائية في مقابل الأصل الذي حسم قواعده وألزم العمل به.
وكأن المشرع في ذلك الوقت، كان متشوفا إلى أن تنهي (حالة الاستثناء) نفسها بنفسها، دونما حاجة إلى تقييد زمني معين، مراعاة لخصوصيات التركيبة الاجتماعية للمجتمع المغربي في تلك المرحلة الحديثة العهد بالتشريعات والنظم، مع المراهنة على وتيرة التطورات المستقبلية للمغرب الحديث.
2 ) إن مدونة 57 المنسوخة، مع تكريسها لحالة الاستثناء كواقع وارد بإلحاح لا مفر للتعامل معه، ينبغي أن ندرك في ذات السياق، أنها قد قيدت سلطة القضاء التقديرية داخل المنصوص عليه في كتاب الزواج، ولم تتح أي مجال للاجتهاد خارجه، حين أخلت مواد كتاب الزواج من الفصل المتمم بالإحالة كما فعلت في غيره، وفي ذلك حصر وتقييد لبنود الزواج في مواجهة الكافة من المقبلين عليه ابتداء.
3 ) إن مدونة 57 المنسوخة في موادها المتممة، التي تحيل بمقتضاها على مصادر الاجتهاد في غير المنصوص، قد جاءت مقيدة في حدود قواعد الاجتهاد القضائي والنوازل المعمول بها في تاريخ التشريع المغربي لقرون طويلة، وينص عليها في ظهائر التعيين للقضاء والافتاء كما هو معلوم، مع ملاحظة الالتزام في الأولوية في الترتيب عند تطبيق القواعد المعمول بها، وهو ما يفيده العطف ب (أو) التي تعني التقسيم والترتيب في الحكم، وليس لمطلق التخيير والإباحة كما هو مقرر ومعلوم من العربية.
4) هذا، فضلا عن اعتبار آخر في الإبقاء على حالة الاستثناء في المدونة المنسوخة، هو أن المشرع مع بداية الاستقلال، كان في سعة من أمره وهو ينشد الإصلاح والتنظيم لمجتمع انتقالي سليم، لم تشبه عوامل الإكراهات والضغوطات التي تشوب مجتمعاتنا الحالية.
هذه هي بعض الملامح العامة التي عملت في وجود (واقع حالة الاستثناء) في هذا الطور التشريعي الأول لمدونة قانون الأسرة في المغرب.
أما إذا انتقلنا - في مقابل ذلك - إلى محاولة ترصد مميزات مدونة قانون الأسرة في هذه الخصوصية، وهي مسألة (الاستثناء) الوارد تقييدها في (المادة 16) بزمن انتقالي محدد، فإن الغاية منه، هو الإعلان الصريح بإنهاء الحالة، وخلق مناخ قانوني واجتماعي جديد، لا يقبل أي لبس أو غموض أو شغب، يتمهد من خلاله إقامة دعائم هذا الصرح المؤسساتي المقدس، الذي لا يقبل أي رجوع إلى الوراء، ويجعل القطيعة مع الماضي في جميع سلبياته، مع المرونة المتوخاة في التطبيق العملي، بقصد استدراك تصحيح الأوضاع الاجتماعية العالقة نتيجة التراكمات الظرفية السابقة، وبحكم حساسية موضوع العلاقة الزوجية وطبيعتها الدينية والاجتماعية في كل الأحوال، مما يتعدى مجرد التنظيم القانوني والإداري...
ومن أجل ذلك، وتحقيقا للمقاصد الكبرى المتوخاة، جاءت الاستجابة سريعة وفي حينها، من المشرع أيضا لتمديد هذه الفترة الانتقالية لزمن معين آخر، الشيء الذي يدل بوضوح على الغاية من حالة الاستثناء المنصوص عليها في هذا القانون والتي تختلف تماما عن واقع الاستثناء في المدونة المنسوخة، لاستشرافه دخول واقع حالة الاستقرار الاجتماعي الدائم، فهي بذلك، تعتبر مادة مؤهلة ومحفزة بالدرجة الأولى، من أجل تصحيح وإعادة تركيب هيكلة الأسرة المغربية من داخلها.
وعلى هذا، يمكن القول، إن الغاية المثلى، والمقصد الأساس من التمديد الانتقالي، هو التأكيد على التسوية النهائية للأوضاع العائلية تجاه القانون، وجعل حد لكل تفلت وتنصل يفضيان لاحقا إلى الشرود عن طوق هذه المؤسسة الواعدة.
وإلا، فإن الغاية من التمديد الانتقالي، لم تكن - بالضرورة - موجهة من أجل إنقاذ حالة فراغ قانوني وشيك، كما لو أن القضاء كان - مع انتهاء الفترة - سيجد نفسه مكبلا أمام (واقع) لا نص فيه كما قد يتوهم؟؟ وهو ما اتجهت إليه بعض المقالات التي قرأناها.
ميزة غير مسبوقة!
....لأنه حتى لو افترضنا، أن المشرع لاحقا سكت ولم يمدد لأمدٍ انتقالي آخر مع مسيس الحاجة ، والضرورة المؤكدة، فإن القضاء سيجد نفسه في سعة من أمره، في تطبيق مقتضيات المادة المتممة، وهي الأربعمائة من هذه المدونة، التي تنص بوضوح، على أن:
(كل ما لم يرد به نص في هذه المدونة، يرجع فيه إلى المذهب المالكي، والاجتهاد الذي يراعى فيه تحقيق قيم الإسلام في العدل والمساواة، والمعاشرة بالمعروف)، لكون إن إعمال النص خير من إهماله.
وأعود لأذكر بما أشرت إليه قبل قليل، من ملابسات الفرق بين (واقع حالة الاستثناء) في المدونة المنسوخة وبينه في المدونة الحالية، من حيث طبيعة السقف الاجتهادي بينهما، حيث إن المشرع في مدونة الأسرة الحالية، قد وضع أمام القضاء آلية اجتهادية واسعة غير مسبوقة، حين توَّجها بالمادة المتممة المذكورة وهي - كما لاحظنا - لم تنحصر في القاعدة الاجتهادية الملزمة في التراث القضائي المغربي، المتمثلة في (الراجح أو المشهور أو ما جرى به العمل) من المذهب المالكي وحسب، وإنما نراه قد وسّع من دائرة الاجتهاد، لتشمل المذهب المالكي في أوسع نطاقه، وربما تعداه إلى نطاق كل اجتهاد يراعى فيه تحقيق القيم الإسلامية العليا، من العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف، ليفيد معنى إمكانية اعتماد الفقه الإسلامي المقارن إن اقتضى الحال ذلك، كما هو المستفاد من استخدام العطف (بالواو) الذي يقتضي المغايرة والتشارك في الحكم على المقرر المعلوم من العربية.
ولايخفى أن مفهوم الاجتهاد القضائي في مجال (قانون الأسرة) يشكل في حد ذاته (خصوصية) تختلف عن غيره من الاجتهاد القضائي في مجالات أخرى، نظرا لطبيعة قواعده المرتبطة بمؤسسة الأسرة، والشأن في ذلك أنه لايتمسك بالحرفية القانونية الصرفة، دونما الأخذ بعين الاعتبار للملابسات الاجتماعية والأخلاقية والاقتصادية، التي تعتري المشكل الأسري في أدقّ تفاصيله، ومنه البحث الاجتماعي على سبيل المثال.
وفاة العدل ليس من الأسباب القاهرة:
قد يكون من (الأسباب القاهرة) الحائلة دون توثيق الزواج في إبانه، انعدام وجود العدول في كل وقت وحين، أو انعدامهم بالمرّة، وهي (العلّة) التي كانت قائمة في كل الأماكن والأزمان السابقة، وخاصة في البوادي والمجتمعات النائية، ولا يبعد احتمال وقوعها في وقتنا الحالي على الندرة في ذلكم مما كان يسوّغ للمعنيين، بجواز إقامة بيّنة إثبات الزواج باللفيف لهذه العلة الموضوعية المقبولة.
أما بخصوص ما يثار اليوم من مسألة وفاة العدلين أو احداهما، قبل إنجاز عملية تحرير الشهادة المتلقاة، ومنها على سبيل المثال (وثيقة عقد الزواج)، التي هي موضوع هذا الحديث، باعتبارها من الإشكاليات المستعصية التي تعيق دون توفر الزوجين على هذه الوثيقة المنصوص عليها في (المادة 16)، المندرجة في جملة (الأسباب القاهرة) المعنية في الفقرة الثانية من هذه المادة. من ثم تصبح مسوغا من مسوغات حالة الاستثناء يمكن الدفع بها أمام قضاء الأسرة لاستصدار حكم بثبوت الزوجية، فهو في نظري احتمال بعيد.
إن المسألة فيما يظهر جليا لكل ذي بال، ليست من الأسباب القاهرة، التي تنضاف إلى إثقال كاهل القضاء، ولا من التعليلات الموجبة للاعتبار والبناء عليها نظرا لإمكانية اللجوء إلى مسطرة التوثيق المعمول بها من أجل التمكن من الحصول على هذه الوثيقة عن طريق (الرفع) عليها الذي يقوم مقام (الأصل) وفقا لما تحتمه مقتضيات (المادة 21) من المرسوم رقم 2.08.372 الصادر في 28 شوال 1429 (28 أكتوبر 2008) بتطبيق أحكام القانون رقم 16.03 المتعلق بخطة العدالة، التي تنص على أنه:
(إذا توفي عدل، أو زالت عنه الصّفة، أو انتقل، أو فقد أهليته، أو عاقه عائق آخر عن الأداء، بعد أن تلقى شهادة بصفة قانونية، وأثبتها في كناش الجيب المعمول به سابقا، أو في مذكرة الحفظ كلّف القاضي المكلّف بالتوثيق بناء على طلب يقدّم إليه من ذوي المصلحة عدلين للتعريف به، مع إدراج نص الشهادة موضوع التعريف ، في مذكرة الحفظ لأحد العدلين المعرفين، ضمن شهادة التعريف، ثم يحرر رسم بذلك، ويضمّن بسجل التضمين.
يعتبر رسم التعريف بعد الخطاب عليه، بمثابة أصل.
تطبق نفس المسطرة بالنسبة للتعريف، فيما يخص الشهادة المضمّنة بسجل التضمين المذيّلة بشكل العدلين المتلفيين لها، عند تعذر الوقوف على كناش الجيب، أو مذكرة الحفظ).
وقد لاحظنا، أن هذا الإجراء المسطري المنصوص عليه يشمل ثلاث حالات، لم يبق معها أي تعليل (بالسبب القاهر) المحتمل الوقوع في مفهوم حالة الاستثناء وهي:
1) حالة الرفع على مذكرة الحفظ المعمول بها حاليا المنظّمة للتلقي وفق مقتضيات المواد: (24، 23، 22، 21، 20،19،18،17 و16)
2) حالة الرفع على (كناش الجيب) إذا تعلق الأمر بإشهاد قديم قبل التنظيم الحديث لخطة العدالة.
3) حالة الرفع على كناش التضمين الرسمي للمحكمة.
وعليه، فلا يمكن الدفع (بعلة وفاة العدل) بإطلاق، إلا إذا استنفدت هذه الحالات الثلاث التي لاتستند إلى أي فراغ تشريعي في هذا الباب.
وختاما وأمام هذه المعضلة من زواج الاستثناء القائم، فإن ما تطالعنا به وزارة العدل من إحصائيات نوعية بهذا الخصوص، تبقى في عمومها، مؤشر إيجاب وتفاؤل تعد بتقدم ملموس نحو تصحيح أوضاع الأسرة المغربية واستدراك ما انفرط من عقدها لأسباب وعوامل مختلفة.
كما نهيب بالمؤسسات الاجتماعية وفعاليات المجتمع المدني أن تتصدر المبادرات واللقاءات وتكثف من نشاطاتها في سبيل التوعية والتوجيه في كل ما له علاقة بخدمة الأسرة المغربية.