Il serait bon de définir quel serait, idéalement, le meilleur type de politique de concurrence nationale ou multilatérale, celui qui favoriserait le plus le développement économique notamment avec la montée récente du protectionnisme en Europe. De même qu'il est judicieux d'étudier une question corrélative qui est de savoir quel est le degré de concentration des marchés nationaux afin de permettre de suivre une politique ciblée de croissance externe génératrice de valeur ajoutée pour l'économie dans son ensemble. Il parait ainsi certain que dans une économie mondialisée les rapports économiques et financiers entre firmes transcendent les frontières étatiques en leur offrant des possibilités multiples de croissance externe. De même le marché ouvert à la concurrence permet de préserver les choix stratégiques de ces dernières en termes de concentration et de coopération. Enfin la constitution de champions nationaux performants est un défi fondamental pour les économies émergentes dans l'objectif de faire face à la concurrence internationale. Ce sont là autant de questions épineuses qui nous interpellent dans la mesure où leur appréhension permet de comprendre le contexte économique national et géostratégique, et offre des perspectives pour les pouvoirs publics en vue d'adopter un modèle économique bénéfique pour la société. Il est à rappeler que la plupart des pays émergents qui ont adopté une politique de concurrence l'ont fait récemment. S'ils ont tant attendu, c'est sans doute surtout parce que cette politique n'était pas nécessaire, l'Etat intervenant souvent directement dans l'activité économique et fixant les prix des produits essentiels. (Même un pays développé comme la Belgique n'avait pas de politique de concurrence avant 1987.) Toutefois, avec la déréglementation, la privatisation et la libéralisation, la situation a changé et les pays émergents ont fortement besoin d'un tel instrument. Il faut surveiller les activités du secteur privé, qui joue un rôle croissant dans l'économie, afin que les monopoles publics ne soient pas tout simplement remplacés par des monopoles privés. Ces pays sont dans leur quasi-totalité désormais dotés d'un arsenal juridique encadrant la concurrence et adhérant bon gré mal gré à l'économie du marché avec ses exigences et ses bienfaits. Un rapport de la CNUCED sur la politique multilatérale de concurrence et le développement économique préconise que pour les pays émergents, il ne suffit pas de parvenir à l'efficacité statique et de garantir aux consommateurs des prix bas à court terme comme c'est le cas pour les pays industrialisés: il leur est également essentiel d'assurer la croissance de la productivité à long terme, condition indispensable à l'augmentation des salaires réels. Cela exige, notamment, de gros investissements qui, dans une économie fondée sur l'entreprise privée, dépendent du bon vouloir et des moyens des entrepreneurs. Il faut donc que les profits soient raisonnables et stables pour ne pas les dissuader d'investir. Les concentrations paraissent une réponse à cette problématique en offrant des gains de productivité à long terme tout en assurant la croissance et plusieurs autres avantages. Compte tenu de ce constat, Singh et Dhumale (2001) ont recommandé comme modèle pour les pays émergents, la politique de concurrence suivie par le Japon pendant la période 1950-1973, à une époque où il était loin d'être aussi développé qu'aujourd'hui. Ainsi à cette époque à la suite de la post-industrialisation de la société japonaise, l'impact du Japon sur l'économie internationale ne cessera de croître: une nouvelle gamme de produits japonais apparaîtra sur les marchés mondiaux, le Japon devient non plus consommateur mais producteur d'innovations technologiques; sa politique économique « extérieure » se fera par l'intermédiaire de ses grandes multinationales. On pourrait également s'inspirer de la politique de concurrence suivie par la République de Corée pendant sa période forte de croissance, dans les années 70 et 80. Il importe de souligner que les deux pays avaient un droit de la concurrence, mais que celui-ci était subordonné aux exigences de la politique industrielle préconisant la constitution des champions nationaux. Les stratégies de développement économique suivies par le Royaume présentent certains traits saillants en concordance avec ceux adoptés dans ces deux pays. Ainsi s'inscrivant dans la promotion de la consommation locale, afin de réduire les importations de certains produits, d'équilibrer la balance commerciale et réduire la sortie de devises, tout en renforçant la souveraineté industrielle, l'objectif du « Made in Morocco », s'impose désormais dans tous les domaines. C'est bien là certains aspects stratégiques fondamentaux encouragés par Sa Majesté le Roi Mohamed 6 pour le développement économique dans notre pays. Indéniablement doté d'un énorme potentiel industriel, le Royaume fait partie du club des économies émergentes en faisant de la croissance l'une de ses majeures préoccupations. Nous proposons dans cette perspective de favoriser une politique cadrée de concentration capitalistique en multipliant les efforts en matière d'attractivité des investissements étrangers. L'un des secteurs phares de notre économie qui nous parait éligible à cette politique est le secteur de l'énergie verte au Maroc, les couts des investissements pour le développement de ce dernier étant lourds nécessitant plusieurs efforts financiers. 1- La notion de concentration La notion de concentration est appréhendée par les textes de droit des sociétés et en droit de la concurrence. La loi 20-05 sur les SA modifiant et complétant la loi 17-95 prévoit des effets juridiques des fusions absorptions aussi bien à l'égard de la société absorbée et de la société absorbante qu'a l'égard ses créanciers. De même ce cadre juridique fait référence aux stratégies de croissance externe et souligne la distinction légale entre trois types de situations : l'acquisition de filiale, l'acquisition de participations et le contrôle d'autres sociétés. Nous rappelons que la détention d'actions dans une autre société ne permet pas à elle seule de valider l'existence d'un groupe, c'est bien la notion de « contrôle » c'est-à-dire « la détention effective du pouvoir de décision » au sein de cette société qui est déterminante. La Loi 17-95 modifiée et complétée définit une « filiale comme une société dans laquelle une autre société, dite mère, possède plus de la moitié du capital » tandis que « la participation est la détention dans une autre société d'une fraction du capital comprise entre 10% et 50% ». Cette loi définit par ailleurs la notion de contrôle en se fondant spécifiquement sur les droits de vote, détenus en majorité, ou en fait, par la société seule ou sur la base d'accords avec d'autres actionnaires avec lesquels elle agit de concert dans les prises de décision. La loi couvre également le champ du contrôle par voie « indirecte » par des participations minimes, même inférieures à 10% détenues par une société contrôlée. En droit de la concurrence c'est l'exercice d'une influence déterminante dans une société jadis autonome et le franchissement des seuils de parts de marchés correspondant à 40% du marché de référence et du chiffre d'affaires légal par les entités concentrées qui déclenche le contrôle des concentrations par le conseil de la concurrence. Les entreprises concernées par le contrôle du conseil de la concurrence sont celles dont les seuils de chiffre d'affaires fixés par le décret étant respectivement de : égal ou supérieur à 750 millions de dirhams pour le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration, et de, égal ou supérieur à 250 millions de dirhams pour le chiffre d'affaires total hors taxe réalisé au Maroc par deux au moins des entreprises ou groupe de personnes physiques ou morales concernés par la concentration . Pour le calcul des chiffres d'affaires il est pris en compte, les entreprises pour qui si la concentration aboutit, obtiendront le contrôle de l'entreprise convoitée ou crée, et d'autre part les entreprises objet de la prise de contrôle, c'est-à-dire l'entreprise cible Dans cette perspective le législateur doit encourager la structuration de l'économie autour d'organisations intégrées et concentrés, dans les strictes limites des aspects concurrentiels qui freinent certaines opérations capitalistiques. Dans notre économie nationale, fortement imbriquée à celle de nos partenaires, friande d'investissements directs étrangers et ouverte aux marchés mondiaux par les accords de libre-échange, la concurrence très vive entre opérateurs impose des stratégies de croissance externe. Les concentrations présentent des avantages pour les économies émergentes à plusieurs égards. Ainsi ces dernières permettent aux entreprises d'améliorer leur compétitivité en dégageant des gains d'efficacité économique, qui peuvent se répercuter positivement sur la compétitivité globale de l'économie, sur la capacité d'innovation ainsi que sur le bien-être et le pouvoir d'achat des consommateurs. Ceux-ci peuvent alors bénéficier de prix plus bas, d'une amélioration de la qualité des produits, ou d'un élargissement du choix qui leur est offert. De ce fait, et comme le rappelle le quatrième considérant du règlement (CE) n° 139/2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, les concentrations « doivent être appréciées de manière positive pour autant qu'elles correspondent aux exigences d'une concurrence dynamique et qu'elles soient de nature à augmenter la compétitivité de l'industrie européenne, à améliorer les conditions de la croissance et à relever le niveau de vie dans la Communauté ». Au delà des avantages des concentrations liés aux effets de synergies et l'acquisition de la taille critique renforçant le pouvoir de négociation l'intégration des entreprises peut permettre à un niveau plus global de dynamiser l'ensemble du tissu productif du pays par la création de sociétés de taille intermédiaire , favorisant notamment les exportations mais aussi la croissance, l'emploi et l'inclusion sociale par un effet d'entrainement. Les perspectives économiques du rapport de la banque mondiale de janvier 2022 fait état d'un ralentissement de taux de croissance par rapport à 2021 en raison du ralentissement de la production agricole liée principalement aux changements climatiques. Ce rythme de croissance ne sera pas suffisant pour récupérer les pertes de production subies pendant la pandémie. D'ici à 2023, les niveaux de production dans toutes les régions du monde en développement resteront inférieurs aux tendances observées avant la pandémie, tandis que les économies avancées parviendront au contraire à combler leur retard. L'Etat doit de ce fait trouver des alternatives économiques pour combler le déficit de croissance prévu en anticipant activement par le biais d'une politique de concentration ciblée dans des secteurs à forte valeur ajoutée pour l'économie. Le secteur des énergies renouvelables au Maroc parait être le secteur par excellence où la concentration capitalistique promet des gains d'efficacité en offrant d'énormes possibilités de croissance. 2- Le secteur de l'énergie verte Conscient de sa vulnérable particulière aux aléas climatiques et soucieux de relever les défis majeurs d'une acuité croissante qu'il doit ainsi affronter, le Maroc s'est résolument engagée dans la lutte contre le réchauffement climatique. Le déploiement massif des énergies renouvelables où le Royaume s'est inscrit activement permettrait, en effet, de généraliser l'accès à l'énergie, tout en réduisant drastiquement les émissions de gaz à effets de serre. Pionnier en matière de production d'énergies vertes, notre pays a pris rapidement conscience des enjeux climatiques en mettant en place une stratégie énergétique volontariste qui le mettrait à l'abri de l'aléa liée à la demande internationale du pétrole et du gaz naturel. L'objectif de souveraineté énergétique s'est corroboré par l'inauguration par le Souverain de plusieurs projets phares tels que la station Nour de Ourezazat, la Centrale solaire énergie éolienne de Nador... Il est à souligner le rôle important de la recherche, et de l'innovation technologique qui constituent un levier important d'accompagnement de la stratégie énergétique nationale, et de développement de technologies durables et à bas carbone. L'amélioration de la compétitivité de notre économie est conditionnée par la R&D qui constitue un facteur d'aboutissement au développement de technologies innovantes et adaptables au contexte socio-économique et climatique. Les efforts déployés par les pouvoirs publics pour la promotion du développement durable et le déploiement de l'énergie verte par l'encouragement de la recherche et le développement sont hautement significatifs. La mise en place de l'Institut de Recherche en Energie Solaire et en Energies Nouvelles chargé du renforcement du développement de plateformes R&D et la mise en valeur des travaux de recherche en matière d'énergie verte atteste de ces efforts et ambitionne de révolutionner le secteur qui promet une forte croissance. Tout récemment et s'alignant sur le modèle énergétique national le conseil d'administration de l'IRESEN a validé le financement de 13 projets de R&D appliquée et d'innovation qui feront émerger des solutions technologiques innovantes dans plusieurs domaines notamment la mobilité durable, l'efficacité énergétique, l'énergie marine, l'énergie solaire, le stockage énergétique, et les smart-grids. Le secteur de l'énergie verte nous parait hautement attractif éligible à une politique de concentration. D'après d'imminents économistes ce secteur reste peu concentré. Le recours aux indicateurs de mesure de la concentration de ce marché tel l'indice Herfindahl-Hirschmann permet amplement de le vérifier. Nous préconisons de privilégier la dimension économique et sociale pour autoriser les concentrations qui peuvent toucher ce secteur. Les éventuels effets restrictifs de concurrence des concentrations qui peuvent émerger peuvent être compensés avec la prise en compte du bilan économique et non strictement le bilan concurrentiel. De même les acteurs peuvent présenter des remèdes et des engagements au conseil de la concurrence. – Prise en compte de la dimension économique et social pour autoriser la concentration L'article 16 de la loi 104-12 précise que lors de l'examen d'un projet de concentration, l'autorité de la concurrence apprécie si l'opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. C'est ainsi de la même façon que les comportements anticoncurrentiels peuvent être rachetés, une concentration pour laquelle le bilan concurrentiel fait pencher le fléau du coté du refus peut être plus aisément autorisée si en face peut apparaitre un progrès économique. L'économie est une catégorie plus vaste que la concurrence, parce qu'elle intègre notamment l'innovation technique ou la cohérence industrielle ; elle peut progresser là où la concurrence a reculé . Cela peut être le cas si la concentration opère des économies d'échelle ou permet des investissements dans la recherche ou opère un transfert de profit aux consommateurs. L'on pourrait penser que nous sommes dans l'hypothèse processuel d'un fait justificatif obligeant les entreprises à démontrer l'existence d'une telle contribution. De même d'autres arguments peuvent compenser l'atteinte à la concurrence d'une opération de concentration, tel est le cas lorsque des enjeux autre que l'impératif de maintien de la concurrence sont en jeu tels le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou enfin la création et le maintien d'emploi. C'est enjeux précités permettent au Chef de Gouvernement de se saisir de l'affaire, et décider de son autorisation ; il s'agit du droit d'évocation du Chef du gouvernement compte tenu dans l'article 18 de la loi 104-12. Cet article démontre la proximité entre droit de la concurrence, politique de la concurrence et politique industrielle. La considération de la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale, témoigne de la volonté du législateur de permettre la constitution des champions nationaux leaders sur le marché. C'est là un argument qui est mis en évidence en faveur du rapprochement . Enfin le progrès social de création ou maintien de l'emploi, nous éloigne plus encore de la considération concurrentielle. En effet mettre en balance impact concurrentiel et progrès social, relève de l'exercice du choix politique. – La décision d'autorisation des concentrations assortie d'engagements. Les autorisations pures et simples sont fréquentes notamment lorsque la concentration ne présente pas un caractère dolosif pour la concurrence, et que la puissance économique acquise par les entreprises concernés ne modifie pas sensiblement la structure du marché de référence. A l'inverse, les décisions de refus pur et simple de concentrations sont assez rares, du fait de la négociation autour des engagements. Au niveau communautaire, on en compte 18 sur les 2635 opérations notifiées . Au Maroc, sous l'égide de l'ancienne loi 06-99 et depuis sa réactivation en 2009, le Conseil de la Concurrence a eu l'occasion de se prononcer sur quelques projets de concentration qui ont été automatiquement transférés par les services du Chef de Gouvernement au Conseil pour avis. L'analyse de ces avis en la matière révèle que les dits projets sont neutres d'un point de vue concurrentiel et ne soulèvent par conséquent aucun problème de concurrence . C'est ce qui explique que ces concentrations ont été autorisées sans conditions par le Conseil de la concurrence et par le Chef du Gouvernement. Il existe des cas où les concentrations notifiés présentent un danger pour la concurrence, mais qui peut être supprimé par le biais des engagements proposés par les entreprises en cause, si elles souhaitent voir leur projet de concentration acceptée. Elles proposent donc telle ou telle chose qui rende leur concentration moins dommageable pour la concurrence. En cas d'engagement, l'autorisation sera alors accordée sous réserve de tels engagements et de leur respect . L'autorité peut aller encore plus loin, en adoptant des injonctions à l'égard des entreprises. Ces diverses formes de contraintes, plus ou moins spontanées, les engagements correspondant le plus souvent à des exigences formulées par l'autorité administrative en échange d'une autorisation, permettent de remédier aux effets excessivement anticoncurrentiels de l'opération, ils sont souvent désignés par l'anglicisme de « remèdes » . Ainsi l'article 15 de la loi 104-12, vise le cas où les parties s'engagent à prendre des mesures visant à remédier aux effets anticoncurrentiels de l'opération. A la suite de ces engagements le Conseil de la concurrence peut subordonner l'autorisation de la concentration à la réalisation effective des dits engagements. Dans la pratique les remèdes peuvent être structurels ou comportementaux. La loi 104-12 ne parle pas de la nature des remèdes et des engagements susceptibles d'être pris par les entreprises, mais on peut en déceler quelques exemples à la lumière des lignes directrices relatives au contrôle des concentrations en France et des communications de la Commission. Les remèdes plus efficaces réduisent le pouvoir de marché obtenu par la concentration, le plus simple étant la cession d'actifs qui retire aux entreprises des parts de marchés . A coté de ces remèdes, se développent des remèdes comportementaux par lesquels les entreprises s'engagent à mener certaines actions et de s'abstenir de certaines autres. La difficulté de ces engagements tient dans leur contrôle, non seulement parce que les obligations de faire ou de ne pas faire se prolongent dans le temps ce qui requiert un suivi. Les engagements de nature structurelle portent essentiellement sur ces cessions d'actif, notamment lorsque l'entreprise absorbante se retire ainsi du marché sur lequel l'entreprise absorbée développe ses activités, retrouvant ainsi pleine compatibilité avec la protection de la concurrence . Des délais peuvent être donnés pour la cession afin que celle-ci ne se passe dans des conditions favorables pour le cédant. Encore faut il que la cession d'actif ou d'une filiale soit opérée au profit d'une entreprise indépendante des parties à la concentration et produise un effet durable, l'entité recevant l'apport devant avoir les moyens de le faire prospérer, afin que la concurrence sur le marché concerné perdure. Les engagements comportementaux sont admis en ce qu'ils préservent la structure concurrentielle , quoique inspirant peu confiance . Il pourra s'agir d'un engagement d'accorder des licences sur un droit détenu de propriété intellectuelle , ou d'adopter une certaine politique de prix, en les baissant. Par exemple, dans une concentration entre des entreprises propriétaires de réseaux de transport, le réseau n'étant pas sécable, l'impossibilité de cession d'actif peut conduire à adopter un engagement de partage d'usage d'infrastructure. Youssef Oubejja (*) Docteur en droit, spécialiste des questions de la concurrence et de la consommation
