Le Conseil consultatif des droits de l'Homme (CNDH) vient d'émettre son Avis contenant plusieurs recommandations importantes formulées sur la seconde version du projet de loi N° 31-13 relative au droit d'accès à l'information, dont notamment l'élargissement de la liste des informations objet d'une publication proactive, qu'il estime limitée et la conformité aux normes du droit international des droits de l'Homme de toute restriction d'accès à l'information. Saisi le 29 juillet 2016 par le Président de la Chambre des conseillers pour formuler cet avis, le CNDH y répond en rappelant, au préalable, qu'il a suivi l'évolution du processus d'élaboration du projet de loi relatif au droit d'accès à l'information, depuis la publication de sa première version mise en ligne sur le site du Secrétariat général du gouvernement (du 26 mars au 25 avril 2013). La première version a fait l'objet d'un mémorandum du Conseil présenté par son Secrétaire général lors du Colloque national sur le droit d'accès à l'information tenu le 13 juin 2013. Le CNDH a ensuite analysé la deuxième version de l'avant-projet de loi, présentée au Conseil de gouvernement du 1er août 2013 et celle du projet de loi publiée le 25 avril 2014 et adoptée au Conseil de gouvernement du 31 juillet 2014. Le présent mémorandum a pour objet la version du projet de loi jointe à la demande d'avis telle qu'adoptée par la Chambre des représentants le 20 juillet 2016. S'agissant des objectifs de cette loi, l'article 1er devrait mettre en exergue l'encouragement des investissements, l'appui à la recherche scientifique, le développement de la presse d'investigation et le renforcement du rôle de la société civile dans le cadre de la démocratie participative. - Concernant les définitions (article 2 a) et les instances obligées de fournir l'information (article 2 b) : Le CNDH estime qu'il faut définir les concepts de manière précise en cohérence avec les objectifs du projet de loi afin d'assurer l'accès à l'information. Le projet de loi doit préciser en outre le statut des institutions et entreprises privées chargées de mission du service public, quelle que soit la forme de réalisation de cette mission (gestion déléguée, concession, partenariat public/ privé) comme étant des entités couvertes par le champ d'application de cet article, dans les limites des missions du service public assurées par ces institutions et entreprises. Le CNDH estime important d'inclure les associations ayant le statut d'utilité publique et celles qui bénéficient en vertu de la loi de fonds publics dans le champ d'application de cet article. Le CNDH recommande que la loi attribue à la Commission nationale du droit d'accès à l'information (qui pourrait être attachée au Médiateur), la possibilité en cas de besoin, d'élargir le spectre des instances concernées par la mise en oeuvre de la loi. - Concernant les personnes concernées par le droit d'accès à l'information (articles 3 et 4) Le CNDH, qui opte pour une lecture systémique de la Constitution, rappelle que l'article 27 de la Constitution qui consacre le droit d'accès à l'information1 doit être lu à la lumière du troisième alinéa de l'article 30 qui prévoit que « les ressortissants étrangers jouissent des libertés fondamentales reconnues aux citoyennes et citoyens marocains conformément à la loi ». Partant de cette lecture, le CNDH propose d'élargir la portée du droit d'accès à l'information en faisant référence au Pacte international relatif aux droits civils et politiques dans son article 19, où le terme « personne » est utilisé pour consacrer le droit d'accès à l'information. Aussi, la Déclaration universelle des droits de l'Homme utilise dans son article 19 le terme « individu » pour énoncer le même droit. Il est évident que l'utilisation de ces différentes désignations des personnes concernées par le droit d'accès à l'information permet l'intégration des personnes physiques et morales, des citoyens marocains et des ressortissants étrangers résidant régulièrement au Maroc. (...) Le CNDH recommande que la loi comprenne des dispositions prohibant toute forme de discrimination dans le traitement des demandes d'accès à l'information, que ce soit pour cause d'handicap ou d'identité du demandeur d'information. La loi doit stipuler également qu'il n'est pas permis de poser des contraintes de justification de la demande aux demandeurs. - Concernant les mesures de publication proactive (article 10) Conscient que la liste des informations objet d'une publication proactive est limitée, le CNDH estime par conséquent qu'il serait utile de l'élargir pour inclure à titre non exhaustif : -Les résultats détaillés des élections par bureau de vote ; o Les informations relatives aux caractères public ou privé des réunions des instances gouvernementales et législatives, en précisant, si besoin, la procédure pour suivre les travaux de celles-ci et, dans le cas des réunions tenues à huis-clos, les modalités d'obtention des conclusions si nécessaire ; - Les informations sur la qualité de l'environnement et les études d'impact ; -Les rapports et études réalisés au profit de l'administration publique ou financées par cette dernière, y compris les travaux de recherches réalisées dans le cadre universitaire, les statistiques et les marchés publics programmés ou conclus ainsi que leurs bénéficiaires ; L'intégralité de l'appui public accordé par l'Etat ou par les collectivités territoriales aux tiers ; Les études de faisabilité des projets ; Un rapport annuel rendu public par chaque institution visée par la loi sur les types et le nombre de demandes d'informations reçues, celles qui ont été satisfaites et celles qui sont rejetées. Le Conseil recommande aussi que soit stipulée la nécessité de publier les informations à titre proactif dès qu'elles sont prêtes, et de les mettre à jour régulièrement, de façon lisible et exploitable, quel que soit leur support. Dans tous les cas, le CNDH estime qu'il serait judicieux de confier à la Commission nationale du droit d'accès à l'information (à créer selon le CNDH auprès du Médiateur), la responsabilité de définir un régime modèle de publication proactive de l'information que toutes les instances concernées par l'application de la loi doivent adopter. Ce régime peut être élaboré en concertation avec ces instances. - Concernant la procédure d'obtention des informations (articles 14-21) Le CNDH recommande de simplifier la procédure de demande d'information et son contenu. Il devrait être possible de la déposer auprès de l'institution concernée ou bien de l'envoyer par poste ou par courrier électronique, comme il devrait être possible de la déposer par le demandeur lui-même ou son représentant légal. La loi devrait également rendre obligatoire la réception des demandes de la part des personnes ne pouvant les écrire et le cas échéant leur rédaction par les institutions concernées. Le CNDH recommande que les informations présentées soient lisibles et exploitables, quel que soit leur support, qu'elles soient présentées en fonction de la demande dans l'une des deux langues officielles du pays, et en cas de besoin, en langage des signes ou bien par les moyens de communication améliorée et alternative (augmentative and alternative communication) pour les personne en situation de handicap. Le CNDH recommande également de mentionner la possibilité de répondre à la demande d'information dans l'une des langues étrangères les plus utilisées au niveau national, sur la base de la demande en informant l'intéressé à l'avance du coût supplémentaire dû à ce choix. Ceci ne devrait pas porter atteinte au principe du coût raisonnable et minimal. Afin de protéger les droits des demandeurs d'information notamment en cas de présentation d'une plainte à la Commission nationale du droit d'accès à l'information, (que le CNDH propose son maintien selon la formule prévue dans la deuxième version de l'avant projet de loi), le CNDH propose de considérer le non-respect des délais de réponse stipulés comme un refus de répondre à la demande. Ce retard ouvre la possibilité de porter plainte devant ladite commission, et le cas échéant devant les juridictions administratives. - Concernant les restrictions relatives au droit d'accès à l'information (articles 7, 8 et 9) Le Conseil estime, que l'on peut distinguer entre différentes formes de restrictions qu'il convient de définir de manière précise. Ainsi, si le paragraphe 2 de l'article 27 de la Constitution a défini les restrictions principales au droit d'accès à l'information, il convient de rappeler que la jurisprudence constitutionnelle nationale a considéré comme inconstitutionnelles certaines dispositions du règlement intérieur de la Chambre des représentants qui se contentent de rappeler les dispositions constitutionnelles sans préciser leur portée. Le CNDH constate que l'article 7, alinéas 1, 2 et 3 et l'article 9 du projet de loi se contentent de rappeler les restrictions suivantes sans définir leur portée à savoir : les informations se rapportant à la défense nationale, à la sécurité intérieure et extérieure de l'Etat, à la vie privée, aux données personnelles, ainsi qu'aux informations susceptibles de porter atteinte aux libertés et droits fondamentaux consacrés par la Constitution. L'alinéa 2 de l'article 7 élargit la liste des restrictions au droit d'accès à l'information en visant notamment les informations dont la divulgation est susceptible de porter atteinte aux relations avec d'autres Etats ou organisations, aux politiques monétaires, économiques et financières de l'Etat, aux droits à la propriété industrielle, aux droits d'auteur et aux droits voisins, etc. A cet égard, une des solutions possibles consiste à reformuler des restrictions relatives à la défense nationale, la sécurité interne et extérieure de l'Etat est de se référer aux articles 192 et 193 du Code pénal, afin de les harmoniser du point de vue des informations dont la divulgation est considérée comme une infraction à la loi pénale, et les restrictions y relatives. A ce titre, le CNDH propose de s'inspirer de la loi type africaine afin de définir de manière précise les restrictions relatives à ces deux types d'information. Cette loi stipule «qu'un responsable à l'information peut refuser l'accès à l'information lorsqu'autoriser l'accès causerait un préjudice substantiel à la sécurité ou la défense de l'Etat. (a) les tactiques ou stratégies ou exercices ou opérations militaires entreprises en préparation d'hostilités ou en rapport avec la détection, la prévention, la suppression ou la limitation d'activités subversives ou hostiles ; (b) l'intelligence concernant : La défense de l'Etat ; La détection, la prévention, la suppression ou la limitation d'activités subversives ou hostiles ; (c) les méthodes de, et les équipements scientifiques ou techniques pour l'évaluation ou la gestion des informations mentionnées au paragraphe (b) ; (d) l'identité d'une source confidentielle ; ou (e) les quantités, caractéristiques, capacités, vulnérabilités ou déploiement de toute chose en cours de conception, de développement, de production ou de considération pour être utilisée comme armes ou tout autres équipements, y compris des armes nucléaires. (3) Pour les besoins de cette section, activités subversives ou action hostile signifie : (a) une attaque contre l'Etat par un élément étranger.» Concernant les informations dont la divulgation pourrait compromettre les relations extérieures marocaines, le CNDH propose de définir les restrictions y afférentes et de stipuler la confidentialité de certaines informations sur la base de critères, notamment le fait que cette confidentialité soit protégée par le droit international. Ces restrictions s'appliquent également dans le cas où ces informations concernent les positions prises par l'Etat, par d'autres Etats ou par des organisations internationales dans le cadre de négociations internationales en cours ou à venir, ou bien dans le cas de correspondances diplomatiques. Enfin, le CNDH rappelle la nécessité d'introduire une disposition juridique qui encadre ces restrictions, à savoir de rappeler la règle générale de l'aspect limité et défini des restrictions. La mise en oeuvre de cette recommandation permettra de limiter le pouvoir des instances concernées dans la définition des restrictions. Elle permettra en outre de répondre au but de l'Observation générale N° 34 du Comité des droits de l'Homme qui prévoit que « les mesures restrictives doivent être conformes au principe de la proportionnalité ; elles doivent être appropriées pour remplir leur fonction de protection, elles doivent constituer le moyen le moins perturbateur parmi ceux qui pourraient permettre d'obtenir le résultat recherché et elles doivent être proportionnées à l'intérêt à protéger (...). Le principe de la proportionnalité doit être respecté non seulement dans la loi qui institue les restrictions, mais également par les autorités administratives et judiciaires chargées de l'application de la loi » Elle contribuera enfin à la définition de la portée du secret professionnel prévu dans l'article 18 du Code de la fonction publique, tout en précisant le champ d'application de l'article 446 du Code pénal. De manière générale, le CNDH considère que toute restriction doit répondre aux normes du droit international des droits de l'Homme. Le refus de réponse à une demande d'information n'est pas justifié, à moins que l'administration concernée ne prouve que : -L'information concerne un intérêt légitime reconnu par la loi ; -La divulgation de l'information pourrait causer un préjudice réel à cet intérêt (le test de préjudice) ; -Le préjudice l'emporte sur l'intérêt général dans sa divulgation (la primauté de l'intérêt général). Le CNDH recommande de soumettre toutes les exceptions prévues par les articles 7, 8 et 9 à un test de préjudice et d'introduire la primauté de l'intérêt public, en accord avec les termes suggérés dans la loi type sur l'accès à l'information pour les Etats-membres de l'Union africaine.
