Avant-projet de la loi sur la concurrence Le secrétariat général du gouvernement vient de publier sur son site l'avant-projet de la loi modifiant la loi 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence. En ces temps où la lutte contre la rente est devenue un leitmotiv brandi par les politiques de tout bord, l'arrivée de ce document dans le filtre juridique du SGG est bienvenue. Les attributions rachitiques du conseil de la concurrence contenues dans la loi de 1999 ont reçu enfin la mise à niveau nécessaire et attendue. Sur le fond, ce texte constitue une avancée majeure dans le corpus juridique de la régulation qui comble un retard plus que décennal et renforce la construction de l'état de droit économique. Néanmoins, au niveau du formalisme et de la méthodologie, ce texte pourrait gagner en clarté par l'élimination de certains irritants qui contrarient habituellement les juristes. Je m'en tiendrai à trois : la qualification de l'autorité de la concurrence, le principe de l'amendement de la loi 1999 et le préambule. La qualification du conseil de la concurrence comme une «autorité administrative indépendante» La constitution promulguée en juillet 2011 qualifie dans son article 166 le Conseil - selon la traduction officielle - comme une «institution indépendante». L'adjectif «administrative» accolé dans l'actuel avant-projet à l'autorité indépendante trouve son origine dans la première version du projet constitutionnel. Ce qualificatif fut expurgé par la suite du texte officiel du projet constitutionnel publié dans le B.O. Ce toilettage de dernière minute jette un trouble sur l'intention originelle du constituant, bien qu'au final, ce dernier ait fini par dire ce qu'il voulait dire et ne pas dire ce qu'il ne voulait pas dire ! L'élimination du qualificatif «administrative» peut signifier deux choses. Soit que le rédacteur n'a pas voulu introduire dans le texte fondamental une catégorie juridique aux contours passablement flous à cause de l'oxymore juridique qu'elle génère, lui préférant une catégorie générique. Soit qu'il a opté pour cette formule pour marquer ainsi une distanciation franche de l'autorité de la concurrence envers l'administration et éviter ce faisant toute extrapolation sur les degrés et la nature de cette indépendance. La sagesse aurait voulu que le rédacteur du projet de loi reproduise l'appellation textuelle de la constitution sans s'enhardir à l'interpréter. Auquel cas, les relations administration/autorité auraient transparu dans le détail du contenu de la loi et non au fronton du Conseil. Dans ce débat, ce qui est en jeu au fond, c'est l'indépendance du conseil et la profondeur de cette indépendance. En principe, le conseil est indépendant envers le gouvernement et vis-à-vis du monde des affaires. Et dans les faits, même s'il s'adosse à une école de pensée économique, il ne devrait pas avoir d'obédience politique. Il n'est ni de droite, ni de gauche et son rôle est de tenir le bon bout du droit, quitte à mécontenter les uns ou les autres. Et il aura fort à faire pour trancher dans des cas où les enjeux économiques peuvent être considérables et où il aura à faire face à des entreprises géantes, autant publiques que privées, nationales qu'étrangères, capables de mobiliser des ressources importantes pour se défendre. La profondeur de l'indépendance du Conseil de la concurrence, quant à elle, s'analyse à l'aune de ses attributions et de son fonctionnement. Pour le premier volet, le conseil est bien outillé pour appliquer le droit disciplinaire pour les matières dont il a la charge grâce notamment à sa capacité d'auto-saisine et à son pouvoir décisionnaire. Et c'est paradoxalement le gouvernement qui est moins bien servi par les siens ! Aussi, la dimension développement qui est importante pour notre pays pour déployer des politiques publiques n'est révélée ni au niveau du préambule, ni de façon robuste dans le corps du texte. Des dispositions disparates renvoient incidemment à des exemptions et à des exclusions qui n'ont pas été traitées de façon élaborée dans un titre spécifique. En la matière, il y a du rattrapage à faire pour le gouvernement politique en place. Sur le plan fonctionnel, la profondeur de l'indépendance peut se mesurer par les moyens que l'institution peut mobiliser, par sa capacité à élaborer sa stratégie et à l'appliquer et par le degré d'interférence de l'administration gouvernementale dans son travail. À cet égard, il faut relever que le président du conseil est nommé par dahir sur proposition du chef du gouvernement. Ne faisant pas partie de l'administration sous contrôle de ce dernier, le président ne relève d'aucun lien hiérarchique. De ce fait, l'autorité n'a pas à recevoir d'instruction ou de note d'orientation du pouvoir exécutif comme c'est le cas de l'ANRT par exemple. Elle élabore donc sa propre stratégie sur une base collégiale ou sous le leadership de son président et devrait normalement préparer un budget pour l'appliquer et le défendre devant le parlement, seule institution avec la cour des comptes devant laquelle elle aura à rendre des comptes. Elle ne sera donc pas assujettie au contrôle a priori des engagements des dépenses. Enfin, le texte prévoit, suivant en cela une tendance récente dans les organismes de régulation, un commissaire du gouvernement qui siègera au conseil, pour en être les yeux et les oreilles et qui jouera le rôle de passerelle entre les deux institutions sans pouvoir influer sur les décisions de l'autorité. L'ensemble de ces éléments concourent grosso modo à montrer que le gouvernement ne compte pas s'immiscer dans le fonctionnement du conseil ni dans l'instruction des pratiques anticoncurrentielles ou des opérations de concentration. À ce stade de l'analyse, on peut considérer que l'ajout du qualificatif «administrative» à l'autorité indépendante n'est pas pertinent eu égard à l'offre constitutionnelle. Par ailleurs, il faut relever que plusieurs titres du projet de loi sont réservés à l'intervention de l'administration, ce qui nous impose de fouiller l'économie générale du projet de loi. L'amendement de la loi de 1999 L'option méthodologique retenue par le rédacteur du projet est servie par un souci évident de marquer la continuité de l'action de l'Etat. Aussi, le projet a-t-il pris la forme d'une version amendée de la loi de 1999. Cette dernière est orientée sur l'intervention de l'administration complétée par les fonctions très limitées du conseil de la concurrence. Cette configuration est désormais dépassée. Curieusement, le rédacteur du projet n'a pas considéré la nouveauté juridique de taille qui est survenue : la dignité constitutionnelle conférée au conseil et à sa qualité d'institution indépendante. Qui de plus est un cas de figure unique en l'occurrence. La logique d'une culture juridique dynamique aurait voulu que l'on prenne acte de ce changement majeur et de lui réserver le traitement qu'il mérite. Le nouvel article 166 de la constitution mérite une nouvelle loi prise pour son application. Une loi qui lui soit propre et qui soit centrée exclusivement sur les attributions du conseil. Une loi qui démontre l'émergence d'un nouvel ordre de la régulation au Maroc. Une loi sur mesure qui épouse l'architecture formelle usuelle et les standards en la matière (préambule, définition des termes...) et qui introduit plus de cohérence entre les textes régissant la régulation sectorielle et horizontale. Une loi, qui, par sa complétude, donnerait une indication claire d'un changement de cap, voire de paradigme, et de l'évolution de la culture juridique. Dans cette perspective, la loi de 1999 amendée serait réservée à l'action de l'administration qui aurait à gérer les exemptions et les exclusions dont ferait mention la loi sur la concurrence comme la fixation des prix par voie réglementaire pour certains biens et services considérée comme une entorse désirée au fonctionnement libre du marché ainsi que les atteintes mineures à la concurrence spécifiées dans certains titres de l'actuel avant-projet (stockage clandestin...). Cette approche orientée sur le «dégroupage» des règles et des compétences de l'administration d'une part et de l'autorité de la concurrence d'autre part devrait traduire l'inflexion juridique apportée par la nouvelle constitution et un alignement sur une tendance mondiale lourde qui concentre les textes de loi sur la concurrence sur les pratiques anticoncurrentielles et sur le contrôle des opérations de concentrations. Ceci étant dit, on peut aller naviguer dans le contenu de la loi en commençant par le préambule qui appelle quelques commentaires. Le préambule Le projet actuel reconduit la description de l'objet de la loi mise en avant comme préambule ! C'est maigre et insuffisant. D'abord, parce qu'il existe les antécédents de l'ANRT et de la HACA qui ne devraient pas passer inaperçus. Ensuite, parce que le droit de la concurrence doit opérer en harmonie avec la stratégie de développement et ses prolongements en matière de politique de la concurrence et de politique industrielle. Ensuite, parce que le droit de la régulation (horizontale et verticale) doit tendre vers une certaine cohérence. Les lois relatives aux régulations sectorielles des télécommunications et de l'audiovisuel sont chacune outillée à sa manière d'un préambule. Ainsi, la loi 24-96 sur les télécommunications, antérieure à celle de 1999 faut-il le rappeler, s'ouvre avec un préambule qui définit le secteur, les mutations qui le traversent, les engagements internationaux du royaume et qui décline le mandat de la nouvelle structure. En filigrane, il présente la régulation comme «Regulation» (en anglais), c'est-à-dire comme une politique publique pourvue des volets technique, économique et juridique. Le préambule de la HACA, quant à lui, est plus concis et orienté sur les dispositions constitutionnelles et sur les principes de droit. Il est conforme à la mission du respect de la libre expression et de la pluralité. À notre sens, le préambule de la loi sur la concurrence devrait être consistant. On devrait nous inspirer de la démarche de la loi sud-africaine (Competiton Act). Ce préambule devrait se composer d'au moins 5 niveaux : - Un niveau de droit qui rappelle les dispositions constitutionnelles et les principes de droit. - Un niveau qui précise le statut, la place et le rôle du conseil de la concurrence. - Un niveau qui souligne les attentes et les objectifs de la loi (Efficience, loyauté, bien-être des consommateurs, lutte contre la rente...). - Un niveau qui décrit les défis économiques du royaume que la loi doit prendre en considération et/ou qui échappent à la compétence du Conseil : modernisation du secteur informel, développement de la petite et moyenne entreprise, défense des intérêts des travailleurs et des consommateurs, mise à niveau des régions sous-développées, protection des industries en enfance, protection de l'emploi et protection du pouvoir d'achat des personnes à faible revenu. - Un niveau qui précise la compétence exclusive du conseil et les relations avec les régulateurs sectoriels. Un pareil préambule nécessitera quelques aménagements du contenu et de la structure de la loi sur la concurrence, mais améliorera définitivement la qualité et la performance juridiques du texte. Il constituera un vecteur utile pour lire la loi et l'interpréter. Comme on peut le constater, il y a du travail à faire avant même d'accéder à l'analyse du corps de la loi. Pour le reste des 128 articles qui composent le projet, leur balayage systématique serait bien rébarbatif aux non initiés aux lois antitrust. Cette tâche est réservée aux experts qui aiment s'ennuyer agréablement à chercher le diable tapi dans les détails et à faire l'exégèse requise. Un aperçu synthétique pourrait cependant avoir une vertu pédagogique. On y reviendra. Dans ce débat, ce qui est en jeu au fond, c'est l'indépendance du conseil et la profondeur de cette indépendance. En principe, le conseil est indépendant envers le gouvernement et vis-à-vis du monde des affaires. Et dans les faits, même s'il s'adosse à une école de pensée économique, il ne devrait pas avoir d'obédience politique. Il n'est ni de droite, ni de gauche et son rôle est de tenir le bon bout du droit, quitte à mécontenter les uns ou les autres. Et il aura fort à faire pour trancher dans des cas où les enjeux économiques peuvent être considérables et où il aura à faire face à des entreprises géantes, autant publiques que privées, nationales qu'étrangères, capables de mobiliser des ressources importantes pour se défendre. La profondeur de l'indépendance du Conseil de la concurrence, quant à elle, s'analyse à l'aune de ses attributions et de son fonctionnement. Pour le premier volet, le conseil est bien outillé pour appliquer le droit disciplinaire pour les matières dont il a la charge grâce notamment à sa capacité d'auto-saisine et à son pouvoir décisionnaire. Et c'est paradoxalement le gouvernement qui est moins bien servi par les siens ! Aussi, la dimension développement qui est importante pour notre pays pour déployer des politiques publiques n'est révélée ni au niveau du préambule, ni de façon robuste dans le corps du texte. Des dispositions disparates renvoient incidemment à des exemptions et à des exclusions qui n'ont pas été traitées de façon élaborée dans un titre spécifique. En la matière, il y a du rattrapage à faire pour le gouvernement politique en place. Sur le plan fonctionnel, la profondeur de l'indépendance peut se mesurer par les moyens que l'institution peut mobiliser, par sa capacité à élaborer sa stratégie et à l'appliquer et par le degré d'interférence de l'administration gouvernementale dans son travail. À cet égard, il faut relever que le président du conseil est nommé par dahir sur proposition du chef du gouvernement. Ne faisant pas partie de l'administration sous contrôle de ce dernier, le président ne relève d'aucun lien hiérarchique. De ce fait, l'autorité n'a pas à recevoir d'instruction ou de note d'orientation du pouvoir exécutif comme c'est le cas de l'ANRT par exemple. Elle élabore donc sa propre stratégie sur une base collégiale ou sous le leadership de son président et devrait normalement préparer un budget pour l'appliquer et le défendre devant le parlement, seule institution avec la cour des comptes devant laquelle elle aura à rendre des comptes. Elle ne sera donc pas assujettie au contrôle a priori des engagements des dépenses. Enfin, le texte prévoit, suivant en cela une tendance récente dans les organismes de régulation, un commissaire du gouvernement qui siègera au conseil, pour en être les yeux et les oreilles et qui jouera le rôle de passerelle entre les deux institutions sans pouvoir influer sur les décisions de l'autorité. L'ensemble de ces éléments concourent grosso modo à montrer que le gouvernement ne compte pas s'immiscer dans le fonctionnement du conseil ni dans l'instruction des pratiques anticoncurrentielles ou des opérations de concentration. À ce stade de l'analyse, on peut considérer que l'ajout du qualificatif «administrative» à l'autorité indépendante n'est pas pertinent eu égard à l'offre constitutionnelle. Par ailleurs, il faut relever que plusieurs titres du projet de loi sont réservés à l'intervention de l'administration, ce qui nous impose de fouiller l'économie générale du projet de loi. L'amendement de la loi de 1999 L'option méthodologique retenue par le rédacteur du projet est servie par un souci évident de marquer la continuité de l'action de l'Etat. Aussi, le projet a-t-il pris la forme d'une version amendée de la loi de 1999. Cette dernière est orientée sur l'intervention de l'administration complétée par les fonctions très limitées du conseil de la concurrence. Cette configuration est désormais dépassée. Curieusement, le rédacteur du projet n'a pas considéré la nouveauté juridique de taille qui est survenue : la dignité constitutionnelle conférée au conseil et à sa qualité d'institution indépendante. Qui de plus est un cas de figure unique en l'occurrence. La logique d'une culture juridique dynamique aurait voulu que l'on prenne acte de ce changement majeur et de lui réserver le traitement qu'il mérite. Le nouvel article 166 de la constitution mérite une nouvelle loi prise pour son application. Une loi qui lui soit propre et qui soit centrée exclusivement sur les attributions du conseil. Une loi qui démontre l'émergence d'un nouvel ordre de la régulation au Maroc. Une loi sur mesure qui épouse l'architecture formelle usuelle et les standards en la matière (préambule, définition des termes...) et qui introduit plus de cohérence entre les textes régissant la régulation sectorielle et horizontale. Une loi, qui, par sa complétude, donnerait une indication claire d'un changement de cap, voire de paradigme, et de l'évolution de la culture juridique. Dans cette perspective, la loi de 1999 amendée serait réservée à l'action de l'administration qui aurait à gérer les exemptions et les exclusions dont ferait mention la loi sur la concurrence comme la fixation des prix par voie réglementaire pour certains biens et services considérée comme une entorse désirée au fonctionnement libre du marché ainsi que les atteintes mineures à la concurrence spécifiées dans certains titres de l'actuel avant-projet (stockage clandestin...). Cette approche orientée sur le «dégroupage» des règles et des compétences de l'administration d'une part et de l'autorité de la concurrence d'autre part devrait traduire l'inflexion juridique apportée par la nouvelle constitution et un alignement sur une tendance mondiale lourde qui concentre les textes de loi sur la concurrence sur les pratiques anticoncurrentielles et sur le contrôle des opérations de concentrations. Ceci étant dit, on peut aller naviguer dans le contenu de la loi en commençant par le préambule qui appelle quelques commentaires. Le préambule Le projet actuel reconduit la description de l'objet de la loi mise en avant comme préambule ! C'est maigre et insuffisant. D'abord, parce qu'il existe les antécédents de l'ANRT et de la HACA qui ne devraient pas passer inaperçus. Ensuite, parce que le droit de la concurrence doit opérer en harmonie avec la stratégie de développement et ses prolongements en matière de politique de la concurrence et de politique industrielle. Ensuite, parce que le droit de la régulation (horizontale et verticale) doit tendre vers une certaine cohérence. Les lois relatives aux régulations sectorielles des télécommunications et de l'audiovisuel sont chacune outillée à sa manière d'un préambule. Ainsi, la loi 24-96 sur les télécommunications, antérieure à celle de 1999 faut-il le rappeler, s'ouvre avec un préambule qui définit le secteur, les mutations qui le traversent, les engagements internationaux du royaume et qui décline le mandat de la nouvelle structure. En filigrane, il présente la régulation comme «Regulation» (en anglais), c'est-à-dire comme une politique publique pourvue des volets technique, économique et juridique. Le préambule de la HACA, quant à lui, est plus concis et orienté sur les dispositions constitutionnelles et sur les principes de droit. Il est conforme à la mission du respect de la libre expression et de la pluralité. À notre sens, le préambule de la loi sur la concurrence devrait être consistant. On devrait nous inspirer de la démarche de la loi sud-africaine (Competiton Act). Ce préambule devrait se composer d'au moins 5 niveaux : - Un niveau de droit qui rappelle les dispositions constitutionnelles et les principes de droit. - Un niveau qui précise le statut, la place et le rôle du conseil de la concurrence. - Un niveau qui souligne les attentes et les objectifs de la loi (Efficience, loyauté, bien-être des consommateurs, lutte contre la rente...). - Un niveau qui décrit les défis économiques du royaume que la loi doit prendre en considération et/ou qui échappent à la compétence du Conseil : modernisation du secteur informel, développement de la petite et moyenne entreprise, défense des intérêts des travailleurs et des consommateurs, mise à niveau des régions sous-développées, protection des industries en enfance, protection de l'emploi et protection du pouvoir d'achat des personnes à faible revenu. - Un niveau qui précise la compétence exclusive du conseil et les relations avec les régulateurs sectoriels. Un pareil préambule nécessitera quelques aménagements du contenu et de la structure de la loi sur la concurrence, mais améliorera définitivement la qualité et la performance juridiques du texte. Il constituera un vecteur utile pour lire la loi et l'interpréter. Comme on peut le constater, il y a du travail à faire avant même d'accéder à l'analyse du corps de la loi. Pour le reste des 128 articles qui composent le projet, leur balayage systématique serait bien rébarbatif aux non initiés aux lois antitrust. Cette tâche est réservée aux experts qui aiment s'ennuyer agréablement à chercher le diable tapi dans les détails et à faire l'exégèse requise. Un aperçu synthétique pourrait cependant avoir une vertu pédagogique. On y reviendra.
