دراسة فقهية لجريمة اختلاس الوظيفة العامة

.. أثناء تنقيبي في أعداد من أرشيف مجلة «القضاء والقانون» التي كانت تصدرها وزارة العدل منذ سنوات ميلادها عثرت بالعدد 37 لشهر مارس 1967 - السنة الرابعة على بحث في موضوع «جريمة اختلاس الوظيفة العمومية» للدكتور أحمد رفعت خفاجي، وكيل نيابة استئناف القاهرة، وأستاذ بكلية الحقوق بجامعة القاهرة (فرع الخرطوم)، وهي دراسة فقهية للمادة 155 من قانون العقوبات المصري، المطابقة للفصل 165 من القانون الجنائي المغربي الذي ينص على: «كل من تدخل دون مبرر في إحدى الوظائف العمومية مدنية كانت، أو عسكرية، أو قام بعمل من اختصاصات تلك الوظائف فإنه يعاقب بالسجن لمدة تتراوح بين سنة واحدة وخمس سنوات، وبغرامة يختلف مبلغها بين ستة آلاف فرنك وثلاثين ألف فرنك بصرف النظر عن عقوبات أشد إن كان العمل المنجز يعد زورا»، حسب ما نشرته المجلة. وإذا كان لابد من مراعاة التاريخ الذي نشرت فيه هذه الدراسة التي تبقى مادة «طازجة» في ظل فتور الكتابات الجادة، والنقاش القانوني والفقهي المطروح إزاء مفهوم الموظف العمومي، وموضوع الإخلاس، الذي ينصب على الوظيفة لعمومية، والمال العام، ليمتد هذا الأخير إلى نهب الوقت العام... إلخ والتي نقدمها ضمن هذه الصفحة: < من المسلم به في فقه القانون الإداري أن التعيين في الوظيفة العامة حق من حقوق الدولة وعمل من صميم اختصاصها ومظهر من مظاهر سيادتها وسلطانها، ومن تم فلا يسوغ لمن ليست له صفة رسمية خلعها عليه القانون لالتحاقه بإحدى الوظائف العامة أن يتداخل في الوظيفة العامة أو يقوم بعمل من أعمالها، وإلا اعتبره القانون مختلسا للوظيفة العامة ويقع تحت طائلة العقاب، ذلك أن اختلاس الوظيفة العامة(1) يُعد اعتداء مباشرا على السلطة العامة وافتئاتا صارخا يهدد سلامة الدولة، ومن أجل هذا وجب العقاب عن هذه الجريمة التي تقع على الوظيفة العامة(2). ? موضع الجريمة في قانون العقوبات: وقد ورد النص على هذه الجريمة في المادة 155 من قانون العقوبات المصري ضمن مواد الباب العاشر الخاص باختلاس الألقاب والوظائف والإتصاف بها بدون حق من الكتاب الثاني الخاص بالجنايات والجنح المضرة بالمصلحة العمومية. وتقرر هذه المادة مايلي: (كل من تداخل في وظيفة من الوظائف العمومية ملكية كانت أم عسكرية من غير أن تكون له صفة رسمية من الحكومة أو إذن منها بذلك أو أجرى عملا من مقتضيات إحدى هذه الوظائف يعاقب بالحبس أو بغرامة لا تتجاوز عشرين جنيها مصريا). وهذا النص هو بعينه نص المادة 136 من قانون العقوبات الصادر سنة 1904، وهو أيضا نص المادة 146 من قانون العقوبات الصادر سنة 1882، ويقابل المادة 162 من قانون العقوبات المختلط، ويماثل المادة 258 من قانون العقوبات الفرنسي(3). أركان الجريمة: ويستفاد من نص المادة 155 المشار إليه أن أركان هذه الجريمة ثلاث: أ) الركن المادي وهو الاختلاس. ب) وقوع الاختلاس على الوظيفة العامة. ج) الركن الأدبي وهو القصد الجنائي. الاختلاس: ظاهر المادة 155 صريح في معاقبة كل من يتداخل في الوظيفة العامة أو يقوم بعمل من أعمالها، فهل معنى ذلك أن التداخل في الوظيفة العامة هو القيام بعمل من أعمالها؟ أم أن كلا منهما يختلف عن الآخر؟ لا شك أن العطف بأو يقتضي المغايرة بمعنى أن التداخل في الوظيفة العامة يغاير القيام بعمل من أعمالها، أي أن كلا منهما يختلف عن الآخر، وما دام ذلك كذلك فيتعين علينا في تفسير هذه المادة أن نفرق بين ثلاث حالات قانونية. - الحالة الأولى: الشخص الذي يتداخل في الوظيفة العامة بمعنى أنه ينتحل صفة الموظف العام ولا يقتصر نشاطه عند هذا الحد إنما يجاوز ذلك بالقيام بعمل من أعمال هذه الوظيفة، من المسلم به أن المادة منطبقة دون نزاع. - الحالة الثانية: الشخص الذي لم يتداخل في الوظيفة العامة أي لم ينتحل صفة الموظف العام وإنما قام بعمل من أعمال وظيفته، من المسلم به أن المادة منطبقة دون نزاع إذ النص صريح في ذلك، ويضرب الفقه الفرنسي مثاله التقليدي لهذه الحالة فيقول أن العمدة (Le maire) هو المختص وحده بالتوقيع على محررات الحالة المدنية (état-civil) للأفراد، فالشخص الذي يوقع على مثل هذه المحررات يعتبر مختلسا للوظيفة العامة ولو لم ينتحل صفة الموظف العام وهو العمدة. - الثالثة: في الحالتين السابقتين يقوم الجاني بمباشرة عمل من أعمال الوظيفة المختلفة (fonction usurpée)، إلا أن الإشكال يثور في حالة الشخص الذي ينتحل صفة الموظف العام دون أن يقوم بعمل من أعمال وظيفته فهل يقع مثل هذا الشخص تحت حكم المادة 155 من قانون العقوبات؟ (Sons en accomplir acte) . قال بعض الشراح إنه لا جريمة في الموضوع إذ لم يحصل ممارسة للوظيفة العامة، ولقد دافع عن هذا الرأي الفقهاء الألمان وعلى رأسهم (Berner)، فأكدوا أن مباشرة أعمال الوظيفة العامة دون وجه حق هو التداخل في هذه الوظيفة أي ذلك حالة إجرامية واحدة فلا تثريب على من ينتحل صفة الموظف العام دون أن يقوم بعمل من أعمال وظيفته، مع ملاحظة أن النص في قانون العقوبات الألماني يماثل النص في قانوني العقوبات الفرنسي والمصري. وفي هذا المعنى قضت محكمة النقض المصرية بجلسة 16 ديسمبر سنة 1946 في قضية اتهم فيها شخص بانتحاله صفة شرطي سري، أدانته محكمة الموضوع، إلا أن محكمة النقض قبلت الطعن ونقضت الحكم المطعون فيه وجاء في أسباب حكمها مايلي: (إن مجرد انتحال صفة الموظف لا يعتبر لذاته تداخلا في الوظيفة لما يقتضيه هذا التداخل من أعمال إيجابية تكون - بالإضافة إلى إدعاء الصفة وانتحالها - الافتئات الذي قصد الشارع أن يكون محلا للعقاب. ذلك هو الذي يستفاد من نص المادة 155 وتؤكده المقارنة بين هذا النص ونص المادة 156 التالية لها، فإن المادة الأخيرة قد فرضت عقوبة أخف من العقوبة المقررة في المادة 155 على لبس الكسى الرسمية أو حمل العلامات الخاصة بالوظائف واشترطت للعقاب أن يحصل ذلك علنا، مع أن لبس الكسوة أو حمل الشارة هو بذاته انتحال ظاهر لصفة الموظف مما مفاده أن هذا الانتحال وحده ليس هو التدخل الوارد ذكره في المادة 155 وإذن فتوقيع العقوبة الواردة بالمادة 155 على من لم يقع منه أكثر من ادعائه كذبا أنه مخبر يكون خطأ، إذ هذا العمل لا عقاب عليه قانونيا)(3). كما استقر القضاء الفرنسي على اعتبار مجرد الأعمال التي يقوم بها الشخص والتي من شأنها إيهام الغير بأن فاعلها صاحب الوظيفة المختلسة جريمة حتى ولو لم يقم بعمل من أعمال هذه الوظيفة، فاختلاس الوظيفة العامة هنا يمكن أن يتكون من مجرد القيام بمجموعة أفعال تعتبر طرقا تمثيلية تبعث على الاعتقاد بأن فاعلها هو صاحب الوظيفة المختلسة وقد حكم بمعاقبة وكلاء الأعمال (agents d affaires) الذين يوهمون الغير بطرق تمثيلية، بأن في وسعهم إعطاء الصفة الرسمية للعقود التي يحررونها، واعتبر هذا تداخلا في وظائف الموثقين «notaires» دون القيام بعمل يدخل في اختصاص هؤلاء الموثقين، أما من اتخذ صفة الموظف العام دون القيام بعمل من أعماله، أو دون إجراء طرق تمثيلية من شأنها ايهام الغير بأنه صاحب هذه الوظيفة العامة فلا يقع تحت طالة العقاب. وقد يدفع الجاني إلى القيام بهذه الطرق التمثيلية (mise en scène) علاوة على الرغبة في الظهور (vanité) انتواؤه ارتكاب جريمة نصب (escroquerie) فإذا توافرت أركان هذه الجريمة الأخيرة فلاشك أن الجاني يقع تحت طائلة العقاب المقرر في المادتين 155 و336 من قانون العقوبات. وسار القضاء المصري في أثر القضاء الفرنسي في هذا الصدد فقضت محكمة النقض بتاريخ 12 نوفمبر سنة 1954 بما يؤيد هذا النظر، وجاء في أسباب حكمها مايلي: (ان انتحال الوظيفة دون القيام بعمل من أعمالها لايعتبر تداخلا بها إلا إذا اقترن بعمل يعد افتئاتا عليها، وهو يتحقق بالاحتيال والمظاهر الخارجية التي يكون من شأنها تدعيم الاعتقاد في صفة الجاني وكونه صاحب الوظيفة التي انتحلها ولو لم يقم بعمل من أعمالها)(4). ويجب التنبيه أن المادة 100 لاتنطبق على من يتخذ موقفا سلبيا أمام من يعتقد خطأ أنه موظف عام، إذ أنه لم يقم بعمل مادي يمكن مؤاخذته عليه، والركن المادي لهذه الجريمة شرط لتوافرها. وقد ذهب بعض الفقهاء الفرنسيين إلى القول بانعدام الجريمة إذا أثبت الجاني أن العمل المنسوب إليه إجراؤه لايدخل في اختصاص الموظف العام الذي اختلس وظيفته مثال ذلك الشخص الذي يتهم بالتداخل في وظيفة رجل من رجال البوليس بأن أخذ أقوال بعض الشهود في محضر بصدد دعوى مدنية، وهو أمر ليس من اختصاص رجال البوليس لتعلقه بنزاع مدني ولا علاقة له بالناحية الجنائية، إلا أن هذا الرأي غير صحيح، إذ أن مجرد القيام بعمل من أعمال الوظيفة العامة يعد تداخلا في الوظيفة العامة، فإذا خرج الفعل الذي ارتكبه الجاني من اختصاص موظف معين فإنه يدخل في اختصاص موظف آخر. ويجب أن يكون اختلاس الوظيفة العامة دون سند شرعي، ذلك أن جريمة اختلاس الوظيفة العامة تفترض أن الجاني ليس لديه أي سند للقيام بالفعل الذي يدخل في اختصاص صاحب الوظيفة العامة، فلا جريمة إذا كان المختلس قد أتى بالفعل بسند. وهنا لايجوز الخلط بين المختلس للوظيفة العامة (5) وبين الموظف الذي تجاوز حدود اختصاص وظيفته (6) فلا يعتبر الثاني مختلسا للوظيفة العامة، ومن تم فلا يقع تحت طائلة العقاب إذا تجاوز حدود اختصاصه. وقام بعمل لايدخل في نطاق وظيفته وإنما يدخل في اختصاص رئيسه أو موظفين آخرين. الوظيفة العامة محل الإختلاس: اختلاس الوظيفة العامة سواء كانت هذه الوظيفة مدنية، أو عسكرية يشمل بلا جدل جميع الوظائف التي تخول صاحبها سلطة الأمر والنهي(actes d>autorité; de dommandement) كوظائف الوزراء والمديرين، والعمد، ورجال القضاء، والبوليس، إلا أن الوظائف التي لاتخول صاحبها هذا السلطان، فقد حدث بصددها خلاف، مثال ذلك التداخل واختلاس وظائف الموثقين، إذ قال البعض أنها لاتدخل تحت حكم المادة محتجا بأن رغبة المشرع من وضع هذه المادة هو حماية السلطة العامة، وعدم المساس بقدسيتها، إلا أن الرأي الراجح يعطي لعبارة الوظيفة العامة معنى واسعا غير مقيد بأي قيد فلا معنى للتفرقة بين الوظائف التي تعطي لصاحبها سلطة الأمر والنهي والوظائف التي لاتعطي، كلتاهما يدخل في حكم المادة 155 من قانون العقوبات، ومن تم فيجوز اختلاس وظيفة المحضر، والموثق، والكاتب، والمأذون، فمن يجري عقد زواج شخصين ويحصل رسوما على ذلك يدخل تحت طائلة العقاب. ولاشك أن من ينتحل صفة المحامي، أو يقوم بعمل من أعماله لايقع تحت حكم المادة 155 من قانون العقوبات لأن المحامي لايعتبر موظفا عاما، وإن كان هذا الفعل قد يكون جريمة تزوير إذا توافرت أركانها. القصد الجنائي: لاشك أن الجريمة المنصوص عليها في المادة 155 من قانون العقوبات من بين الجرائم العمدية، بمعنى أنه لا يشترط فيها توافر القصد الجنائي (Lintention délictueuse) وهو الركن الأدبي لهذه الجريمة، فيجب أن يعلم الجاني أنه يختلس الوظيفة العامة دون سند، فالعلم بالاختلاس شرط لازم لقيام الجريمة، ومن تم فلا تثريب على من يتداخل في الوظيفة العامة، أو يقوم بعمل من أعمالها دون أن يعلم أنه يختلس الوظيفة العامة كان أعتقد أنه قد عين فيها بصفة رسمية. ولا يجوز الخلط بين القصد الجنائي وهو العلم بالاختلاس، والباعث (mobile) على ارتكاب الجريمة، فعدم توافر القصد الجنائي يعدم الجريمة، أما الباعث فيظهر أثره عند بحث نظرية الموظفين الفعليين، ولكن من هو الموظف الفعلي (le fonctionnaire de fait)؟. يطلق هذا الاسم على كل شخص يباشر أعمال الوظيفة العامة دون أن تكون له صفة رسمية تخول له ممارستها، ويحدث ذلك عادة في ظروف استثنائية تتواجد فيها الدولة كالحرب، أو قيام ثورة داخلية، فإذا احتل العدو إقليميا في دولة معينة وفرت الإدارة المحلية لهذا الإقليم أمام العدو فيتقدم أحد المواطنين ويباشر أعمال هذه الإدارة ليذود عن حياض ذلك الإقليم المحتل وليدافع عنه أمام العدو الغاصب فيعتبر مثل هذا الشخص موظفا فعليا. كما يحدث ذلك في فترة لم يعرف فيها صاحب الحق الشرعي في الوظيفة العامة كحالة انتخاب العمد، أو المشايخ من الجهة الإدارية المحلية المختصة، أو من الأهالي فيباشر أعمال وظيفته ثم يقدم طعن في صحة هذا الانتخاب ويثبت عدم صحته فيبطل الانتخاب، ففي الفترة التي تمضي بين الانتخاب والفصل في صحته بالبطلان يعتبر العمدة، أو شيخ البلد موظفا فعليا كما يحدث ذلك إذا كان صاحب الوظيفة الشرعي شريكا في جريمة اختلاس الوظيفة العامة مع الموظف الفعلي فيخول له مباشرة أعمال وظيفته برمتها. ومن المسلم به في فقه القانون الإداري أن الموظف الفعلي لا يعتبر موظفا عاما فلا يخضع للقواعد الإدارية المنظمة للوظيفة العامة والتزامات الموظفين وحقوقهم. أما من الوجهة المدنية فبحث مدى صحة تصرفات الموظف الفعلي محل خلاف بين فقهاء القانون الإداري. والذي يعنينا في هذا المقام هو بحث مدى مسؤولية الموظف الفعلي في القانون الجنائي، وهل يقع تحت طائلة المادة 155 من قانون العقوبات؟. يرى الأستاذ (Jéze) أن الفيصل في هذا البحث هو الرجوع إلى فكرة القصد الجنائي في هذه الجريمة، فلابد من وجود القصد الجنائي لدى الجانب، وهو العلم باختلاص الوظيفة العامة، فالموظف الفعلي الذي يتداخل في الوظيفة العامة أو يقوم بعمل من أعمالها بدون أن يعلم أنه يختلس هذه الوظيفة لا مسؤولية عليه، أما إذا كان يعلم بالاختلاس فيقع تحت طائلة العقاب. أما الأستاذ فالين (valine) وهو أيضا من فقهاء القانون الإداري فيذهب إلى فكرة أبعد من ذلك وهي فكرة الباعث ويرى في بحث فكرة الباعث حلا لهذا البحث فيفرق بين ثلاث حالات: ـ الأولى: إذا باشر الموظف الفعلي العمل معتقدا أنه موظف قانوني (régulièrement nommé) فلا عقاب عليه لانعدام القصد الجنائي. ـ الثانية: إذا باشر العمل لغرض شخصي (dans un personnel) فلا شك أنه يقع تحت طائلة العقاب في هذه الحالة. ـ الثالثة: إذا باشر العمل عالما أنه يختلس الوظيفة العامة وإنما بدافع من المصلحة العامة كحالة الموظف الفعلي الذي يقوم بالعمل وقت الحرب لمقاتلة الدولة الغازية وهنا يتوافر القصد الجنائي وهو العلم بالاختلاس دون سند من القانون، إلا أن مبادئ العدالة والذوق السليم تقتضي البحث عن الباعث على ارتكاب الفعل وهوب باعث وطني شريف، ففي هذه الحالة يتعين القول بعدم مؤاخذة هذا الجاني، فكأن الفيصل بين المختلس للوظيفة العامة (usurpateur de fonction) والموظف الفعلي fonctionnaire de fait) ( وهو فكرة الصالح العام وهي موجودة لدى الثاني ومنعدمة لدى الأول. ومجمل القول إن الموظف الفعلي مسؤول عن فعله من الوجهة الجنائية عملا بنص المادة 155 إذا باشر عمل الموظف القانوني عن سوء قصد، وسوء نية، وكان هدفه لا يمت إلى المصلحة العامة بصلة ما. العقاب: إذا توافرت أركان الجريمة المشار إليها فإن الفعل يكون الجنحة المنصوص عليها في المادة 155 من قانون العقوبات ويتعين معاقبة الجاني بالسجن، أو بغرامة لا تتجاوز عشرين جنيها مصريا. وقد أضاف قانون العقوبات الفرنسي في المادجة 258 عبارة؛ (مع عدم الإخلال بعقوبة التزوير إذا كون الفعل أيضا هذه الجريمة) ولم يورد القانون المصري هذه العبارة، والحقيقة في الأمر أن هذه الإضافة ليست في الواقع إلا تحصيل حاصل، وتطبيقا للقواعد القانونية العامة، فلا حاجة للنص عليها. ومن تم فقد أحسن المشرع المصري صنعا بعدم إضافتها، وهنا إن انطبقت مادة التزوير علاوة على مادة الاختلاس قد حدث تعدد معنوي للجريمة (concourss intellectuel) ويتعين الحكم بالعقوبة الأشد عملا بنص المادة 132 من قانون العقوبات التي تقضي بأنه إذا كون الفعل الواحد جرائم متعددة وجب اعتبار الجريمة التي عقوبتها أشد والحكم بعقوبتها دون غيرها، والله ولي التوفيق. ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ هوامش 1) usurpation de fonction 2) Délit contre la fonction publique. 3) Article 258 du code pénal français quiconque; sans titre; se sera immiscé dans des fonctions publiques civiles au militaires ou aura fait les actes d une de ces fonctions sera puni d un emprisonnement de 2 à 5 ans, sans préjudice de la peine de faux, si l acte porte le caractère de ce crime) مجموعة القواعد القانونية التي قررتها محكمة النقض في المواد الجنائية، الجزء السابع القاعدة 755. 4) مجموعة أحكام النقض الصادرة من الدائرة الجنائية، السنة 6 العدد 1، ص 173 ـ الطعن رقم 1080 السنة 24 قضائية. مجموعة القواعد القانونية التي قررتها محكمة النقض في المواد الجنائية في 25 سنة الجزء الأول ص 150. 5) L usurpateur de fonctions 6) Le Fonctionnaire ayant outreppassé les l imites de sa compétence