Dans une économie du marché où la concurrence est libre, la régulation de la puissance économique des acteurs économiques est un élément central. Le droit du marché qui est le corolaire du droit de l'économie du marché reste entre autre l'un des instruments fondamentaux pour opérer cette régulation en vue de permettre une meilleure allocation des ressources au sein de la collectivité. A l'instar des auteurs Claude Lucas De Leyssac et Gilbert Parléani qui ont co rédigé l'ouvrage de référence « le Droit du marché » nous proposons de réunir au sein de ce droit, d'une part le droit de la consommation, d'autre part le droit de la concurrence. Le droit de la consommation au Maroc qui a connu une avancée majeure, principalement par la promulgation de la loi 31/08 en 2011, organise une protection des consommateurs présumés partie faibles face aux professionnels quant à eux titulaires d'une certaine puissance économique. Le droit de la concurrence fut à son tour boosté par le législateur en 2014 par la promulgation de la loi 104/12 sur la liberté des prix et de la concurrence à l'initiative de Sa Majesté le Roi Mohamed 6, suite à la pression sociale exprimée pour la réactivation des institutions de gouvernance, et l'adoption de la nouvelle constitution du royaume. Au Maroc le contrôle des pratiques restrictives de concurrence constitue un prélude incontournable à la prévention de l'abus dans les contrats d'affaires entre professionnels. Cela ne compromet pas à notre sens le principe de liberté d'opérer sur le marché qui demeure acquis au sein de l'économie de marché dans notre pays. Malgré l'assignation au droit de la concurrence d'une vocation strict de protection du marché, cette dernière est couplée à une autre qui est le contrôle des relations interindividuels entre professionnels dans le commerce et l'industrie par le biais de l'interdiction perse des pratiques restrictives de concurrence, qui caractérise l'expérience marocaine. Il s'agit en somme des ventes liées, du refus de vente, des pratiques discriminatoires et des pratiques imposées de prix, entre professionnels, comme cela est rédigé dans un titre au sein de la loi 104-12. Nous nous contenterons d'examiner les ventes liées dans cet article. En effet ces pratiques restent limitées dans l'espace, mais aussi du côté de ceux qui les commettent. Il s'agit de pratiques quotidiennes dont les préjudices et dommages restent moindres que ceux des pratiques anticoncurrentielles qui touchent un secteur dans sa totalité, voire l'économie dans son intégralité. On peut affirmer que la finalité principale de l'interdiction de ces pratiques, consiste à remédier aux pratiques abusives rendues possibles par les déséquilibres de puissance économique qui marquent parfois les relations entre le commerce et l'industrie. En effet l'interdiction des pratiques restrictives touche aussi bien les entreprises en position dominante dans la mesure où leur commission peut être un moyen de pratiques anticoncurrentielles, que celle ne disposant pas d'une telle position. Néanmoins la prohibition de ces pratiques est fondée sur la double constatation de l'existence d'une puissance d'achat de la part des distributeurs, et d'une puissance de vente de la part des fournisseurs. Ces deux dernières puissances sont constitutives de pouvoir de marché, susceptibles d'engendrer des pratiques répréhensibles des uns et des autres nécessitant la protection de la partie faible dans les relations entre professionnels. Ces pratiques restrictives de concurrence sont dites interdites per se, c'est-à-dire sans qu'il y'ait besoin de démontrer leur effet sensible sur le marché et sur la concurrence. Les auteurs CL. de Leyssac et G. Parleani préconisent que cette interdiction per se, n'est pas toujours souhaitable au regard des objectifs du droit de la concurrence, et que la tendance des législations comparées est d'abandonner cette approche au profit de l'approche par efficience économique. Il en est ainsi en France où la loi sur la modernisation de l'économie de 2008 a abandonné l'interdiction per se de la discrimination abusive prévue à l'ancien article L. 442-6 I 1° ainsi que l'interdiction de la vente liée, le prix imposé, et le refus de vente libéralisant ainsi les négociations entre fournisseurs et distributeurs. Il est à noter par ailleurs que les pratiques restrictives de concurrence peuvent être un moyen de pratiques anticoncurrentielles dont le but est d'évincer des concurrents. Nous allons essayer d'exposer en partie les arguments exposés par les dits auteurs. Nous nous garderons de défendre temporairement pour des raisons objectives de pragmatisme intellectuel et de sécurité juridique de manière nuancée, l'approche de l'interdiction perse des pratiques restrictives adoptée par la loi 104/12 dans notre pays. Il est utile de rappeler que la nouvelle constitution du Maroc consacre la libre concurrence et la liberté d'entreprendre, qu'elle hisse, aux côtés du droit de propriété, au rang des principes fondamentaux de l'Etat de droit économique. La régulation de la concurrence est également valorisée par le texte constitutionnel, puisque le Conseil de la concurrence, qualifié d'autorité administrative indépendante, a vu sa mission expressément consacrée. Ces principes constituent en théorie les piliers de l'économie de marché Or dans la pratique lorsqu'on entend économie du marché il ne faudrait pas comprendre le concept de manière abstraire et s'en tenir au sens littéral des termes. Il serait par conséquent trompeur de penser la liberté des opérateurs d'opérer sur le marché principe consubstantiel à toute économie du marché comme étant un principe absolu dépourvu d'exceptions. Ainsi selon le défunt homme d'Etat portugais Antonio de Oliveira Salazar « Il ne peut y avoir de liberté contre la vérité, il ne peut y avoir de liberté contre l'intérêt commun ». La vérité et l'intérêt commun en question liés à notre économie marocaine tient à l'arbitrage voire la conciliation entre deux impératifs. D'une part l'impératif de préservation des entreprises nationales de moyenne et de petites tailles qui justifie l'interdiction perse des pratiques restrictives. D'autre part, la liberté des opérateurs étrangers très généralement titulaires d'une certaine puissance économique et de pouvoir de marché, implantés sur le territoire marocain, soucieux de leurs intérêts, et rejetant toute interdiction perse, telle qu'il résulte de leur législation et ayant à l'esprit la volonté légitime de conquête des parts de marchés. Or comme il est communément admis le tissu économique marocain reste principalement dominé par les PME et PMI. Le besoin de protection contre les abus résultant de l' agressivité commerciale des entreprises aussi bien nationales qu'étrangères ayant une taille et une puissance économique plus grande, demeure très sensible. En conséquence le contrôle des relations de dépendance dans le commerce et l'industrie parait de ce fait fondamental en attendant d'assainir l'économie marocaine des entraves à la concurrence en vue de l'adapter convenablement aux exigences liées à la mondialisation. Pour cela les institutions ont besoin du temps nécessaire pour parachever les réformes nécessaires à l'amélioration du climat des affaires, à la levée progressive des barrières à l'entrée, et à l'émergence d'une économie nationale compétitive. Dans ce contexte à court terme la concurrence doit être comprise provisoirement comme un moyen pour atteindre des objectifs économiques bien plus supérieurs à l'impératif concurrentiel. A moyen terme le temps que les dites réformes législatives et réglementaires aboutissent, elle doit être comprise comme une fin et les réformes pro concurrentielles fondée sur la prééminence de la règle de raison par efficience économique s'imposeront d'elles mêmes. Nous passerons en aperçu les arguments avancés qui militent à l'admission de l'approche par efficience fondée sur la règle de raison tout en s'attachant à l'interdiction perse pour notre contexte marocain. Les ventes liées saisies par le droit du marché: L'interdiction des ventes liées ou subordonnées est formulée par le droit de la concurrence et par le droit de la consommation. Ainsi l'article 61 alinéa 3 de la loi 104/12 dispose « Il est interdit à tout producteur, importateur, grossiste ou prestataire de services : de subordonner la vente d'un bien ou d'un produit ou la prestation d'un service pour une activité professionnelle, soit à l'achat concomitant d'autres biens ou produits, soit à l'achat d'une quantité imposée, soit à la prestation d'un autre service. Pour le droit de la consommation l'article 52 de la loi 31-08 dispose « Il est interdit de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit ou d'un bien. Ce dernier article n'envisage la pratique que lorsqu'elle concerne le consommateur. .Fondements de l'interdiction : Le cumul des dispositions du droit de la concurrence et du droit de la consommation conduit à constater que le droit du marché interdit les pratiques de vente liée aussi bien dans les relations professionnels qu'a l'égard des consommateurs. Ces interdictions se fondent à la fois dans la protection de la transparence du marché et dans celle du libre jeu de la concurrence[1]. Mais il faut noter que le dosage transparence concurrence est variable. Dans les relations avec les consommateurs, la vente liée porte d'abord atteinte à la transparence chaque fois, est c'est le plus souvent, que le prix de chacun des deux articles dont la vente est liée ne peut être déterminé isolément. L'annonce d'un prix global crée une opacité sur le marché de chacun des éléments. Mais le lien interdit aussi l'exercice de la concurrence puisqu'il n'est pas possible de la faire jouer produit par produit, en arbitrant produit par produit pour le meilleur rapport qualité prix. Sur les marchés intermédiaires, les atteintes sont théoriquement les mêmes. Mais s'agissant de la transparence on peut admettre que la qualité de professionnel atténue l'impératif de transparence naturelle du marché ; le professionnel peut et doit participer lui-même à la lisibilité du marché. En revanche, l'examen de vente liée sanctionnée par les autorités de la concurrence en France postérieurement à 2008 démontre qu'à ce stade des rapports économiques, l'atteinte recherchée ou obtenue porte très brutalement sur les mécanismes concurrentiels. Le plus souvent, la pratique de vente liée a pour effet de créer des barrières à l'accès au marché du produit secondaire dont la vente est liée à un produit principal recherché par le demandeur[2]. En somme, on tente de profiter de la pression de la demande sur un produit pour obtenir l'achat d'un autre qui n'aurait peut être pas été choisi tout seul. En sens inverse, CL de Leyssac et G.Parléani soulignent qu'une application mécanique de l'interdiction des ventes liées porterait une atteinte intolérable à la liberté des opérateurs de concevoir le produit mis sur le marché, c'est-à-dire une atteinte substantielle à l'innovation commerciale et donc au progrès économique. Ils ajoutent à raison que dans une société de consommation caractérisée par la sophistication des produits et surtout peut être des prestations de service, il est inévitable que les opérateurs proposent des ensembles complexes composés de plusieurs éléments indissociables. De très nombreux produits ou prestations de service mis sur le marché sont aujourd'hui composites parce que telle est la direction que la satisfaction du consommateur indique aux offreurs. Il ne saurait donc être question de condamner cette évolution de l'offre lorsqu'elle répond aux attentes du consommateur et ne fausse pas le jeu de la concurrence. Nous comprenons parfaitement les arguments avancés par les dits auteurs tout en rappelant que l'interdiction perse était en vigueur en France depuis l'avènement de la fameuse ordonnance n °86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence jusqu'en 2008 année d'abrogation de cette interdiction au profit de l'approche par efficience. Il n'est pas sans intérêt à ce titre de rappeler les origines du droit de la concurrence en France dont des ordonnances datent de 1945. En effet l'existence de ce droit a été l'une des conditions mises par le Sénat américain à l'octroi du bénéfice du plan Marshall aux pays dont les Etats Unis entendaient faciliter le redressement économique après la seconde guerre mondiale. Ensuite l'ordonnance du 1er décembre 1986 a marqué le premier temps d'un libéralisme bien tempéré. Puis de privatisations en démonopolisations, généralement réalisées à minima, le droit de la concurrence tend à devenir la règle du jeu sur le marché. Inversement au Maroc l'avènement du droit de la concurrence, et de la dynamique concurrentielle n'ont connu leurs débuts qu'avec la loi 06/99 promulguée par dahir n°1-00-225 du 2 Rabii 1 1421(5 juin 2000). Antérieurement à cette promulgation le pays venait de sortir de la période des politiques d'ajustement structurel suite auxquelles l'activité économique était pratiquement gelée. L'avènement des politiques de privatisations notamment de l'opérateur historique des télécommunications ont accéléré la mise en place d'un cadre légale régissant la concurrence. S'en est suivie la réforme de 2014 où le conseil de la concurrence fut doté de compétences décisionnelles en matière de régulation. Il aura donc fallu vingt deux années d'évolution et de préparation de l'économie française pour que le législateur français adopte une telle abrogation, contrairement au Maroc où la loi sur la liberté des prix et de la concurrence reste relativement plus récente. .Mise en œuvre de la règle par le droit : Contrairement au Maroc où la vente liée est interdite per se, aussi bien en droit de la concurrence qu'en droit de la consommation, le droit communautaire ne l'interdit que lorsqu'elle relève d'une entente ou d'un abus de position dominante. Sa sanction suppose donc la constatation de son effet sur le marché. Ce que condamne le droit communautaire, c'est le caractère artificiel du lien crée entre les produits ou les prestations, pas le lien lui-même. Au Maroc la vente liée peut en outre être constitutive de pratique anticoncurrentielle, d'abus de position dominante tel qu'il ressort de l'article 7 de la loi 104-12. On peut avancer qu'en droit marocain, français et communautaire ; les solutions sont semblables pour ce qui concerne la mise en œuvre du droit des pratiques anticoncurrentielles. On ne s'en étonnera pas puisque les buts sont identiques : préserver la qualité de la concurrence au stade intermédiaire. Quand on examine la mise en œuvre de l'interdiction au stade de la consommation final, et au titre des pratiques restrictives de concurrence, la situation est beaucoup plus complexe parce que l'interdiction perse est trop brutale selon les auteurs précités : elle interdit purement et simplement la création d'un lien, et ceci au mépris des impératifs économiques. On ne dira pas des impératifs commerciaux parce que toute la question est précisément de distinguer les impératifs commerciaux des impératifs économiques. L'intérêt commercial de l'entreprise peut être de lier la fourniture d'un produit qui se vend bien avec celle d'un produit plus difficile à écouler ; le premier tirera le second. Mais tel n'est pas l'intérêt économique de la collectivité qui réside dans la meilleure allocation des ressources ; cette dernière passe peut être par le choix d'un produit autre que celui qu'entend imposer l'entreprise pratiquant la vente liée. Et en tout cas, le droit du marché doit ménager la possibilité de ce choix. Les autorités marocaines restent en réalité attachées à la préservation du processus concurrentiel et à la protection du consommateur intermédiaire, dans un souci de préservation du tissu économique de base constitué des PME et PMI en maintenant l'interdiction perse des ventes liées. . Proposition pour une nouvelle définition de la vente liée : La sophistication des produits et des services mis sur le marché ne permet pas en principe de présumer que la création d'un lien entre plusieurs produits ou services intrinsèquement distincts révèle une atteinte au libre fonctionnement des mécanismes du marché. Or tel est le résultat obtenu à la lecture de l'article 61 de la loi 104-12, et l'article 52 de la loi 31-08. Il convient donc de changer de perspective, et de faire disparaitre cette présomption le temps que notre économie soit aussi avancée et aussi compétitive. Il nous semble que l'économie du marché dans notre pays et dans les pays émergents parait en conséquence à géométrie variable. Les autorités sont confrontées à plusieurs défis dans les choix à adopter et à l'arbitrage entre plusieurs impératifs. (*) Docteur en droit privé, spécialiste des questions liées à la concurrence et à la consommation. [1] Droit du marché, Claude Lucas de Leyssac et Gilbert Parleani, Thémis Droit privé, p 510, op. cit.
